La Fédération internationale des ligues des droits de l'homme (FIDH) et la Ligue des droits de l'homme (LDH) ont annoncé ce jeudi 11 juillet avoir porté plainte contre X pour atteintes aux données personnelles à la suite des informations révélées par Edward Snowden sur le programmes de surveillance américain Prism. Nous republions à cette occasion l'article d'Andréa Fradin expliquant qui peut porter plainte contre la NSA en France et comment.
Porter plainte contre Obama, la NSA le FBI ou bien encore Google et Facebook, ça vous tente? A la suite des révélations portant sur Prism, cet outil de surveillance massive du Réseau qui permettrait aux services de renseignements américains de consulter les données que le monde entier dépose dans les serveurs des géants du Net, certains n'ont pas hésité à se lancer dans le combat. Des plaignants réunis en majorité au sein d'associations américaines de défense des droits, qui cherchent avant tout à défendre les intérêts de leurs compatriotes.
Pourtant, Prism vise avant tout les ressortissants non-américains: la loi qui est à l'origine de ce programme, le Fisa (Foreign Intelligence Surveillance Act), et en particulier son article 1881, autorise depuis 2008 «la surveillance de masse ciblée uniquement sur les données personnelles en dehors des Etats-Unis».
Soit en clair, le reste du monde –voire le monde tout entier, un doute subsistant en effet sur l'utilisation de ces grandes oreilles outre-Atlantique. Du coup, en tant que membres privilégiés de ce club des espionnés, et bien souvent utilisateurs compulsifs des Google, Apple, Facebook (pour ne citer qu'eux), pouvons-nous défendre nos droits en portant l'affaire devant les tribunaux? Ou, pour le dire clairement, pouvons-nous porter plainte contre la NSA?
En France: vous pouvez toujours porter plainte
«En France, on peut toujours porter plainte au pénal contre X», estime Charles Simon, avocat au Barreau de Paris et spécialiste en droit de l’Internet et des réseaux, qui ajoute que la plainte serait «ici pour violation du secret des correspondances privées». Un délit passible en droit français de 45.000 euros d'amende et d'un an d'emprisonnement, et contre lequel tout citoyen français peut se prémunir s'il estime en faire les frais. «A partir du moment où il y a une victime française, ajoute Olivier Iteanu, avocat à la cour d'appel de Paris et expert en droit de l'Internet, la loi française s’applique.»
Reste à prouver qu'on a bien été victime d'une violation du secret de nos correspondances privées, qui plus est dans le cadre d'un programme mis en place par des agences de renseignements américaines. Et évidemment, c'est là que ça se corse.
» Si vous voulez en savoir plus sur l'affaire Prism, c'est par ici
«Le juge va devoir nouer une collaboration avec les autorités américaines, nous explique encore Olivier Iteanu, ça va déjà être compliqué. Et même si la décision est prise, il va être encore plus difficile de l’appliquer.» Car Internet est un cauchemar en termes de gouvernance. Et le droit ne fait pas exception: le caractère éminemment transverse et horizontal du réseau se heurte violemment à la hiérarchie des normes de chaque territoire. Pour un résultat proche du casse-tête chinois.
Dernière preuve en date: le feuilleton opposant l'Union des étudiants juifs de France (UEJF) à Twitter en France. Après la publication de tweets comportant le hashtag #unbonjuif en octobre dernier, l'association avait ainsi demandé au réseau social américain de faire le nécessaire pour retirer les messages incriminés.
L'affaire s'est soldée par une action en référé, puis par une plainte au pénal déposée par l'UEJF, face au refus de Twitter de se plier aux exigences de l'association, puis de la justice française. Et ce malgré les multiples coups de pression des ministères dans cette affaire. Sacré pataquès dans le cas d'une unique entreprise américaine, imaginez l'enfer que deviendrait une telle affaire si elle venait à impliquer les agences de renseignements américaines et donc, par extension, l'administration de Barack Obama...
La botte secrète de l'article 145
Ceci dit, une botte secrète existe peut-être, nous glisse un autre avocat sous couvert d'anonymat.
«C'est un peu plus pervers, c'est le recours à l'article 145.»
L'article 145 en question, est un volet du code civil qui admet que des «mesures d'instruction légalement admissibles» puissent être «ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé», «s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige». En clair: avant de lancer une action en justice, il est possible de demander au juge d'exiger des pièces de la partie adverse, si ces pièces permettent d'obtenir les preuves qu'il nous manque.
En l'occurence, la procédure, connue également sous le nom de «mesure d'instruction in futurum», permettrait non pas d'aller taquiner la NSA, mais les géants du Net forcés de collaborer avec elle, et qui ont une antenne en France. Ainsi Google, ou Facebook, à qui l'on demanderait l'accès au réseau local, afin de retrouver des traces permettant de remonter à Prism. «S’il y a intérêt à obtenir des preuves, alors ce n’est pas délirant», poursuit l'avocat.
Mais la réussite d'un tel coup est loin d'être assurée, à en croire certains de nos interlocuteurs. Tout dépend en fait de l'appréciation du juge.
Lors d'un précédent article sur les dispositifs de surveillance du Net en France, le juriste Cédric Manara nous expliquait par exemple qu'un tel scénario était de plus en plus fréquent, affaiblissant au passage dans de nombreux cas un peu davantage la protection des données personnelles. Un autre spécialiste du droit, là encore sous couvert d'anonymat, nous a indiqué ne pas croire que les preuves accumulées contre Prism, et révélées dans la presse anglo-saxonne, pourraient suffire à convaincre un juge. Sans compter que rien n'assure que la pêche soit bonne dans les réseaux locaux des géants du Net.
Etats-Unis: la charge de la preuve
Finalement, le plus simple serait «encore de prendre un avocat américain et de porter plainte aux Etats-Unis», reconnaissent maîtres Simon et Iteanu. Là encore, rien n'empêche un ressortissant français de migrer outre-Atlantique, pour mener sa propre bataille ou pour se joindre à celles déjà entamées dans le cadre d'actions collectives. «En cas de class action aux Etats-Unis, il n'y a pas de raison qu’on ne puisse pas en faire partie en tant que Français», poursuit Charles Simon. En revanche, rien n'assure que les difficultés rencontrées en France ne se dressent pas ici encore.
Car si la collaboration avec les autorités américaines sera peut-être plus facile, prouver qu'on a bien été pris dans les filets prismiques sera en revanche tout aussi ardu. Or en la matière, les juges américains sont particulièrement tatillons. Et ont déjà eu l'occasion de le prouver.
L'American Civil Liberties Union (Aclu) en a fait les frais. Ces dernières années, cette association s'est souvent attaquée à la NSA, et aux programmes de surveillance massive autorisés dans l'Amérique de l'après 11-Septembre, qu'elle jugeait contraire à la sacro-sainte Constitution américaine.
Sans grand succès: en 2007, comme en février dernier, la Cour suprême a en effet débouté l'association, estimant qu'elle n'avait pas su prouver qu'elle était effectivement dans les radars de ces Grandes oreilles.
«La Cour a conclu, nous explique un porte-parole de l'Aclu par mail, qu'en dépit du bien-fondé des motivations sous jacente, les plaignants ne pouvaient que spéculer sur le fait que leurs communications avaient réellement été surveillées par le gouvernement.»
En clair, présumer qu'un œil nous scrute tous, façon oeil de Sauron dans Le Seigneur des Anneaux, ne prouve pas qu'il s'est effectivement un jour posé sur nous.
Un argument qui pourrait donc de faire capoter les actions lancées dans le sillage des révélations du Guardian et du Washington Post. Ceci dit, la plupart ne se focalise pas uniquement sur Prism, et s'intéresse davantage au volet 100% américain du scandale, à savoir les écoutes téléphoniques que le gouvernement aurait exigé de Verizon, un opérateur télécom agissant bien sur les terres de l'Oncle Sam. C'est le cas de l'Aclu, qui ne se focalise que sur ces écoutes téléphoniques, de la très conservatrice Freedom Watch ou du sénateur républicain Rand Paul, qui entend lancer une class action contre «cette folie».
Les cartes risquent donc d'être rebattues, puisque certaines de ces associations sont effectivement clientes de l'opérateur mis en cause dans les révélations des jours passées: c'est par exemple le cas de l'Aclu. En ce qui concerne Prism en revanche, et les cas de ressortissants non-américains, il risque d'être toujours aussi compliqué de mettre en avant une violation manifeste de la vie privée, même si certains observateurs reconnaissent que la tempête médiatique suscitée par ce scandale, suivie des nombreuses déclarations des différents protagonistes, pourraient bien changer la donne. L'Aclu reste prudente:
«Jusqu'à ce que nous en apprenions plus sur qui a été spécifiquement ciblé par ce programme de surveillance, il sera difficile pour des citoyens étrangers de chercher à obtenir une réparation légale dans les cours américaines.»
«Des pistes» pour les citoyens français et européens
Ceci dit, l'organisation américaine nous confie aussi qu'il «peut y avoir des pistes à explorer pour les citoyens français et européens qui souhaitent porter plainte devant des juridictions françaises et européennes».
A notre connaissance, aucune initiative de ce genre n'a encore été menée d'un point de vue individuel. D'un point de vue collectif, la LDH et la FIDH viennent de porter plainte devant les juridictions françaises.
Pas de réponse de la Ligue des droits de l'homme, fin de non recevoir de l'UFC-Que Choisir, l'association nous indiquant par la voix de son service presse «ne pas avoir choisi de traiter ce dossier». Nous avons également sollicité l'EFF (Electronic Frontier Foundation), organisme américain de défense de la liberté sur Internet et également présent en Europe: ce dernier nous a indiqué ne pas vouloir «commenter [sa] stratégie en matière de contentieux».
Des recours s'ouvrent à tous les utilisateurs de Google, Facebook, Microsoft, Apple, et autres Skype, fâchés d'être aussi facilement écoutés par les Grandes Oreilles. Et qui, surtout, sont prêts à jouer les David contre un Goliath surtestostéroné, porté par rien d'autre que l'administration américaine.
Mais même si la bataille est loin d'être gagnée, l'engagement d'un tel bras de fer «peut être aussi un coup de semonce, souligne Olivier Iteanu. Même si la procédure n’aboutit pas, le fait de l’initier peut déjà constituer une alerte». Manière, certes pas forcément efficace, mais peut-être retentissante, de refuser qu'une loi américaine avalise de la sorte une surveillance massive et généralisée sur d'autres territoires que le sien.
Andréa Fradin
Article mis à jour le 11/07/13 avec la plainte de la FIDH et de la LDH
