Le Monde vient de porter plainte contre X dans le cadre de l’enquête du contre-espionnage français sur les fuites du ministère de la Justice qui ont permis aux journalistes du quotidien de citer des extraits de procès verbaux de Patrice de Maistre. David Sénat, très proche conseiller de Michèle Alliot-Marie, a ainsi été appelé à quitter ses fonctions. On lui a confié une «mission de préfiguration» pour la mise en place de la cour d’appel de Cayenne. L’Elysée affirme qu’il s’agit d’un «retour sur le terrain demandé par l’intéressé depuis longtemps». Certains médias estiment que c’est bien une mise au placard de celui qui aurait trop parlé. Si ce haut fonctionnaire a en effet transmis les procès-verbaux à un journaliste, il a alors rompu le secret de l’instruction. Mais s’il avait simplement parlé à des journalistes, aurait-il rompu ce secret? Qui peut parler à un journaliste? Et qu’est-ce qu’on peut lui dire? Tout dépend de la fonction et de la position de la «source»…
Dans le public
Qui peut parler:
Les fonctionnaires ont une liberté d’expression plus limitée que le reste des citoyens. La liberté d’opinion et d’expression leur est garantie, mais dans les limites du secret professionnel, de la discrétion professionnelle et de l’obligation de réserve.
Certains fonctionnaires ont une liberté d’expression encore plus limitée:
Les agents de cabinet ministériel ne peuvent rien dire contre leur administration. Ils sont à un tel niveau de proximité avec leur ministre qu’ils ont une «obligation de loyalisme»: ils doivent partager les convictions de leur ministre et s’assurer de la mise en œuvre de ses prescriptions.
Les agents soumis au secret professionnel, comme les psychologues de l’administration ou certains agents des impôts par exemple, ne peuvent pas parler non plus (ni à la presse, ni à personne d’autre).
Les syndicalistes ont une liberté d’expression beaucoup moins limitée, vu qu’ils représentent leurs collègues et qu’ils bénéficient de la liberté syndicale.
Les professeurs d’université et les magistrats du siège peuvent également dire ce qu’ils veulent sur leur administration en vertu du principe d’indépendance.
Que peuvent-ils dire:
A partir du moment où l’on parle d’agents non concernés par le secret professionnel, c’est l’autorité hiérarchique ou ministérielle qui apprécie le non respect de la discrétion professionnelle ou de l’obligation de réserve.
La discrétion professionnelle: elle concerne tous les agents, et demande qu’ils ne révèlent pas des informations sur l’activité de leur administration qui auraient des conséquences néfastes pour cette activité. Par exemple, si un policier parle dans un bar d’une filature sur laquelle il travaille, que quelqu’un prévient la personne qu’il file, et que du coup la filature échoue, cet agent a brisé l’obligation de discrétion professionnelle.
L’obligation de réserve: c’est une création jurisprudentielle, qui ne figure pas dans le statut général de la fonction publique. Elle est d’autant plus importante que le fonctionnaire a une position hiérarchique élevée.
Les agents publics ont une obligation de loyauté, beaucoup moins contraignante que l’obligation de loyalisme des membres de cabinets ministériels: ils doivent être loyaux aux institutions de la République. En théorie, ils sont donc autorisés à donner leur avis sur leur administration et son action, mais cette liberté est limitée par l’obligation hiérarchique, qui elle-même est limitée… par la liberté d’expression!
Exemple: des policiers sont venus à la sortie d’une école arrêter un parent sans-papier venu récupérer son enfant. Si les professeurs reçoivent une lettre de leur recteur d’académie leur demandant de ne pas communiquer sur cette opération policière précise, qui a eu lieu tel jour à telle heure devant leur établissement, ils ne peuvent pas en parler aux médias. En revanche, une lettre plus vague (du type «ne pas communiquer sur les conditions d’intervention de la police aux abords de l’établissement») ne serait pas contraignante parce qu’elle restreindrait trop la liberté d’expression –ce qui n’empêcherait pas leur hiérarchie de vouloir porter l’affaire en conseil de discipline.
Les fonctionnaires n’ont pas non plus le droit de déclarer aux médias «Je vais désobéir à mon ministre», parce que c’est un refus d’obéissance, première cause de remontrance disciplinaire d’un agent. Des professeurs avaient tenté ça au moment des réformes Darcos, et s’étaient retrouvés devant le conseil disciplinaire.
Conséquences potentielles:
La rupture du secret professionnel est punie pénalement, jusqu’à un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende.
Pour le reste, ça se discutera en conseil de discipline. Les punitions peuvent aller du simple avertissement à la révocation, en passant par les retenues de salaire. Les fonctionnaires ont le droit d’avoir un «défendeur» en conseil, qui peut être un ami mais aussi un avocat.
Le cas particulier des policiers
Qui peut parler:
Sur les affaires en cours, les personnes autorisées par le ministère de l’Intérieur ou la Préfecture de Paris, généralement des commissaires. Les délégués syndicaux peuvent aussi s’exprimer sur les affaires en cours (à condition de ne pas révéler de détails qui gêneraient l’enquête), et donner leur avis sur les politiques en cours.
Plus vous êtes à une position élevée dans la «hiérarchie» syndicale et plus vous pouvez parler librement: le délégué syndical du commissariat de Conflans-en-Jarnisy dans la Meurthe-et-Moselle a moins de liberté que les porte-parole d’Unité SGP Police, dont c’est le boulot de parler aux médias (qui eux-mêmes ont moins de liberté de parole que Jean-Claude Mailly, secrétaire général de FO).
Que peuvent-ils dire:
Les commissaires sont encouragés à communiquer avec le grand public, mais il leur est difficile de parler avec la presse sans empiéter sur la communication du procureur dans les cas judiciaires, ou celle du préfet dans les cas d’ordre public. Pour discuter d’une affaire en cours, les commissaires ont besoin d’une autorisation du procureur de la République ou du juge d’instruction.
Ils ne peuvent pas critiquer ouvertement le système en place, la politique du gouvernement, ou prendre des positions inverses à celles de leur hiérarchie.
Les syndicalistes ne sont pas tenus par ce devoir de réserve: si les porte-parole syndicaux peuvent dire qu’ils pensent que la police de proximité n’a aucun intérêt, les commissaires doivent eux expliquer comment ils comptent la mettre en œuvre dans leur secteur.
Conséquences potentielles:
Si un policier parle à un journaliste d’une affaire en cours anonymement ou sans autorisation, et que la police des polices réussit à le retrouver en enquêtant, à le «tracer» comme on dit dans le jargon policier, il encourt des sanctions administratives et/ou judiciaires. Ça peut aller d’une exclusion temporaire jusqu’à une révocation, en passant par la mutation. Et un juge d’instruction pourrait théoriquement décider de poursuivre un policier qui aurait brisé le secret de l’instruction.
Le seuil de tolérance quant aux déclarations des syndicalistes policiers est généralement très élevé, mais il n’est pas infini: au moment de la réforme de la garde à vue, le secrétaire général adjoint du syndicat policier Synergie avait dénoncé «l’offensive marchande des avocats» sur RTL. Il a été condamné à verser 1 euro de dommages et intérêts à l’ordre des avocats.
Le cas particulier des militaires (et des gendarmes)
Qui peut parler:
La voix officielle passe par la Délégation à l’Information et à la communication de la Défense (Dicod), qui peut communiquer sur des affaires en cours. Même chose pour les gendarmes: ce sont les «officiers communication» régionaux du Sirpa, le Service d’informations et de relations publiques des armées, qui parlent des affaires en cours. Les autres militaires et gendarmes peuvent parler des affaires en cours avec autorisation du procureur ou du juge d’instruction.
D’après leur statut, actualisé en 2005, les militaires sont théoriquement censés pouvoir «désormais librement s'exprimer sans autorisation préalable pour évoquer, dans le cadre de conférences, exposés ou articles dans la presse, des sujets politiques ou des questions internationales militaires non couverts par le secret».
Le tout en respectant «leur devoir de neutralité» (interdiction d’adhérer à un parti politique, à un syndicat, à une association professionnelle), et évidemment les obligations des autres fonctionnaires (réserve, secret professionnel, et secret de la défense nationale).
Les militaires n’ayant pas le droit de se syndiquer, ce sont les associations de militaires retraités qui se transforment en sortes de porte-parole pour les intérêts de ceux en exercice (statut, retraite, etc).
Que peuvent-ils dire:
Les associations de retraités peuvent prendre position sur ce qu’elles souhaitent. Elles n’ont juste pas le droit d’évoquer ce qui a trait à la défense nationale.
Pour ce qui est des militaires en exercice, même si le statut de 2005 semble suggérer une certaine liberté d’expression, ils ne peuvent en fait pas critiquer les décisions du ministère de la Défense: parler «des sujets politiques ou des questions internationales militaires» ça ne veut pas dire «dire son désaccord avec l’action du ministère de la Défense» (ou de l’Intérieur pour les gendarmes).
Conséquences potentielles
Si le soldat parle de l’équipe de rugby de son régiment, pas grand-chose. En revanche, Jean-Huges Matelly, chef d’escadron dans la gendarmerie, a été radié de son corps militaire pour «manquement grave» au devoir de réserve après s’être prononcé défavorablement sur le rattachement des gendarmes au ministère de l’intérieur.
Le cas particulier du monde judiciaire
Les magistrats (juges et procureurs), les greffiers et les professionnels de la justice sont tenus aux mêmes obligations que tous les fonctionnaires. S’applique en plus le secret de l’instruction (vous pouvez lire à ce sujet l’article de Bastien Bonnefous sur le secret de l’instruction.)
Hors secret de l’instruction, l’article 64 de la Constitution affirme que «les magistrats du siège sont inamovibles», assurant ainsi l’indépendance, et une plus grande liberté d’expression, des juges.
Les avocats ne sont pas des fonctionnaires et ne sont pas non plus tenus au secret de l’instruction. Ils sont en revanche soumis au secret professionnel.
Dans le privé
Qui peut parler?
Les salariés ont un droit à l’expression interne (à titre individuel et via les syndicats) et externe. En théorie, les salariés peuvent donc parler aux journalistes, sachant que plus le salarié a des responsabilités, moins on lui pardonnera des critiques sur son entreprise.
Les syndicalistes peuvent s’exprimer beaucoup plus librement.
Qu’est-ce qu’ils peuvent dire?
Les salariés n’ont pas le droit de révéler des secrets professionnels, mais ce concept de secret professionnel ne s’étend pas à toutes les activités. Sont tenus au secret professionnel les avocats, les médecins, les notaires, les experts-comptables. Hors professions libérales, les salariés (et directeurs) qui révèlent des secrets de fabrication d’un produit rompent le secret professionnel. Les salariés ou gestionnaires d’une entreprise d’investissement sont aussi tenus au secret professionnel.
Tous les salariés ont une obligation de loyauté envers leur employeur. Elle fait plus généralement référence à la concurrence déloyale, mais peut être appliquée au dénigrement dans les médias. Cette obligation de loyauté va de pair avec une obligation de réserve qui interdit aux salariés d’adopter «une attitude abusivement critique à l’égard de leurs employeurs». Plus on monte en hiérarchie, plus le devoir de loyauté et de réserve est important.
La loi impose aussi un devoir de discrétion aux élus du personnel. En théorie, on ne peut pas divulguer un document présenté comme «confidentiel» lors du comité d’entreprise. Mais dans les faits, ces documents «fuitent» souvent et le «secret» du comité de l’entreprise est autant de polichinelle que celui de l’instruction.
Conséquences potentielles
Le manquement au secret professionnel peut être poursuivi pénalement.
Les syndicalistes sont davantage protégés parce qu’on peut considérer qu’ils se sont exprimés dans le cadre du droit syndical, et que la liberté syndicale implique la liberté d’expression pour l’intérêt collectif.
Quant aux déclarations sur l’entreprise (que ce soit du dénigrement, des détails sur un plan social ou autre), l’employeur peut les considérer comme un motif de licenciement, voire comme une faute grave, amenant un licenciement sans indemnités. La faute peut être un manquement au devoir de loyauté ou un abus de liberté d’expression.
S’il est licencié, le salarié peut introduire un recours devant les Prud’hommes, et c’est ensuite au tribunal de juger s’il y a eu comportement déloyal ou non.
Sans aller jusqu’au licenciement, les salariés craignent généralement d’éventuelles représailles de la direction qui pourraient se traduire par des conditions de travail dégradées ou une mise au placard. Les journalistes ne sont pas différents, comme en attestent les sources désignées comme «un syndicaliste», «une source syndicale», «un journaliste de la chaine», ou «un journaliste du quotidien» dans les articles traitant des médias.
Protection des sources
Dans les faits, la plupart des scoops que font les journalistes ne viennent pas de sources autorisées, mais de personnes qui n’avaient pas techniquement le droit de les divulguer, qui estimaient pour une raison ou une autre qu’il était de leur devoir / dans leur intérêt de révéler des informations aux médias sur une entreprise ou une affaire en cours..
Pour protéger ses sources, un ou une journaliste peut par exemple utiliser des pseudonymes pour les désigner dans ses notes, changer de téléphone, ne pas utiliser de téléphone ou alors seulement avec des noms de code, passer des messages via des intermédiaires, les «croiser» au détour d’une tâche qu’elles effectuent quotidiennement, etc.
Dans ses articles, le journaliste va citer les «sources proches de l’enquête» ou «proches du dossier», «l’entourage», «un enquêteur» (qui peut du coup être aussi bien un policier qu’un juge d’instruction ou même un magistrat du parquet). Et peut parfois se retrouver à protéger une source sans même qu’elle s’en rende compte, en décidant de ne pas écrire des détails parce qu’ils sont trop précis et risqueraient de dévoiler le nom de la seule personne qui peut le savoir. Lors de révélations plus ou moins sulfureuses, l’anonymat est généralement requis par la source.
Dans ce cas, le journaliste doit faire encore plus ce qu’il fait en temps normal, c’est-à-dire recouper : en se faisant confirmer ses informations par d’autres sources bien différentes (pas un commissaire et son adjoint par exemple), si possible acceptant d’être citées nommément, et en cherchant des preuves ailleurs. Par exemple en les comparant à des pièces du dossier judiciaire, ou dans le cas d’une affaire privée en épluchant des opérations financières référencées, mais fastidieuses à trouver et interpréter, sur le site de l’AMF. Et finalement, en appelant l’entreprise ou l’organisme concerné pour lui donner l’occasion de répondre aux informations récoltées et aux sources (anonymes ou non).
La loi sur la liberté de la presse affirme que «le secret des sources des journalistes est protégé dans l'exercice de leur mission d'information du public», et que «tout journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité est libre de ne pas en révéler l'origine». Dans les faits, un journaliste n’a aucun intérêt à révéler ses sources anonymes puisqu’il risque de se griller complètement, non seulement auprès de cette source, mais auprès de tous ses autres informateurs, passés, présents et futurs. Bref, de ne plus pouvoir faire son métier.
Cécile Dehesdin
L'explication remercie Yannick danio du syndicat Unité SGP Police, Emmanuel Roux du syndicat SCPN, Maître Yanick Alvarez, le professeur de droit Patrick Morvan, le professeur de droit public à l'université de Caen Anthony Taillefait, André Penet de la section Savoie de l'Association Nationale des Officiers de Carrière en Retraite (ANOCR), Jean-Pierre Virolet de l'Union Nationale du Personnel en Retraite de la Gendarmerie (UNPRG), Patricia Tourancheau de Libération et Martine Orange de Mediapart.
Photo: (Self) Censored / carolyntiry via Flickr CC License By
