La Louisiane a peut-être mis au point un stratagème pour protéger sa législation anti-avortement des poursuites judiciaires, et ce avant même que des plaignant·es n'aient eu le temps de passer les portes d'un tribunal.
Si la manœuvre réussit, le Texas, le Mississippi et la Louisiane pourraient soustraire leurs lois à l'examen judiciaire tout en continuant leur pression sur les cliniques d'IVG pour les pousser à fermer. D'autres États pourraient leur emboîter le pas, ce qui éroderait le droit constitutionnel à l'accès à l'avortement, qu'importe que l'arrêt Roe v. Wade reste théoriquement en vigueur.
Fake news et serviettes en papier
Telle est la dernière technique en date pour contourner la décision de la Cour suprême dans l'affaire Whole Woman's Health v. Hellerstedt de 2016, qui rejetait les lois soumettant les cliniques d'avortement à des normes draconiennes. À l'époque, la Louisiane promulgue une série de restrictions à l'avortement conçues pour faire fermer les cliniques.
Entre autres, elles exigent que les patientes subissent des examens vaginaux inutiles, des tests de grossesse et des analyses biologiques. Elles obligent aussi les cliniques à permettre aux fonctionnaires étatiques un accès total aux dossiers médicaux confidentiels et à leur envoyer une copie de l'échographie de chaque patiente.
Un laïus anti-avortement doit précéder l'échographie obligatoire et, pendant l'examen, les femmes s'entendent lire un texte destiné à les culpabiliser et les inciter à ne pas interrompre leur grossesse. Les cliniques doivent également donner aux patientes de fausses informations sur l'avortement, y compris qu'il causerait le cancer du sein, un mythe depuis longtemps discrédité. Enfin, les cliniques sont assujetties à des contraintes réglementaires ubuesques, allant de la taille des pièces aux robinets, en passant par les produits d'entretien.
Ces lourds et onéreux impératifs ont eu l'effet escompté. Ils ont donné aux inspecteurs et inspectrices le pouvoir de surveiller sans relâche les cliniques et de révoquer leur agrément pour des broutilles, comme un manque temporaire de serviettes en papier dans les toilettes. Sous ce régime kafkaïen, huit cliniques ont fermé leurs portes en Louisiane et il n'en reste plus que trois dans tout l'État.
En réaction, en 2017, le Centre américain pour les droits reproductifs (CRR) allait intenter des poursuites contre ces réglementations, en faisant valoir leur inconstitutionnalité.
Une étrange manœuvre
Après Whole Woman's Health, l'affaire aurait dû être vite pliée. Dans cette décision, la Cour suprême avait invalidé la loi HB2 du Texas, similaire à celle implémentée en Louisiane. HB2 exigeait que les cliniques d'avortement obtiennent des «privilèges d'admission» dans les hôpitaux avoisinants et respectent les normes en vigueur dans les centres de chirurgie ambulatoire. Le Texas n'avait pas été en mesure de démontrer que ces contraintes étaient bénéfiques à la santé des femmes.
La Cour suprême avait cassé la loi, estimant qu'elle imposait une «charge indue» au droit à l'IVG. Elle avait expliqué que, pour jauger les restrictions à l'avortement, un tribunal devait «mettre en balance (...) les charges et les avantages prétendus». Si les charges l'emportent sur les avantages, alors la loi viole la Constitution.
Whole Woman's Health fournissait une feuille de route évidente pour l'équivalent du problème en Louisiane. Le juge de district, Brian A. Jackson, nommé par Obama et à qui le procès CRR avait été confié, aurait dû laisser l'État démontrer que ses réglementations protégeaient la santé des femmes. Le CRR allait pouvoir contrer ces arguments en prouvant que la loi en Louisiane ne faisait rien pour aider les femmes, tout en rendant plus difficile l'accès à l'avortement. C'était ensuite à Jackson de trancher et de décider si les charges l'emportaient sur les avantages. Le cas échéant, les lois de Louisiane auraient été elles aussi rendues caduques.
Ce processus était sur le point de débuter lorsque le ministère de la Justice de Louisiane a effectué une étrange manœuvre. Les procureur·es de l'État ont déposé un recours extraordinaire, dit en mandamus, auprès de la cour d'appel des États-Unis pour le cinquième circuit, afin de l'exhorter à forcer Jackson à rejeter toute l'affaire.
Le recours en mandamus est un dispositif rare que la Cour suprême n'a autorisé que dans des circonstances «draconiennes et extraordinaires». Il n'est approprié que lorsqu'un tribunal de district a «commis une erreur manifeste et incontestable» et que cette erreur est «irrémédiable en appel ordinaire». À moins qu'elle puisse atteindre cette barre incroyablement haute, la partie défenderesse doit attendre un appel normal, comme tout le monde.
Échec à la jurisprudence
Il n'y a rien de draconien, d'extraordinaire ou d'inhabituel dans cette affaire. Le CRR soutient qu'un régime juridique semblable à celui cassé dans Whole Woman's Health est inconstitutionnel. Jackson a ouvert l'instruction et permis la communication des documents afin que les deux parties puissent présenter leurs meilleurs arguments. Dans des circonstances normales, il rendrait sa décision et la partie perdante pourrait interjeter appel devant le cinquième circuit.
Avec son recours extraordinaire, la Louisiane veut court-circuiter tout ce processus. Elle soutient que Jackson aurait commis une erreur en permettant au CRR de contester l'ensemble de la législation de l'État en matière d'avortement. La Louisiane affirme que le CRR devrait s'attaquer à tous les points et titres de la législation un par un, et prouver que chacun impose une charge indue pour les femmes. Il ne peut pas contester les «effets cumulatifs» de la loi et sa demande de poursuites doit donc être rejetée.
Ce qui est ahurissant, c'est que la Cour suprême a déjà examiné et rejeté un tel argument lors de Whole Woman's Health. À l'époque, le Texas avait tenté de faire valoir que les plaignant·es devaient expliquer pourquoi chaque élément de sa réglementation constituait une charge indue.
Par exemple, les centres de chirurgie ambulatoire doivent répondre à des exigences spécifiques en matière de ventilation, et les cliniques d'avortement devaient prouver que la modification de leurs systèmes d'aération était trop laborieux. La cour avait expressément rejeté cette demande, et évalué l'impact de HB2 dans son ensemble. Elle avait argué qu'un État ne peut pas découper ses lois sur l'avortement en petites tranches et exiger des plaignants qu'ils prouvent leur inconstitutionnalité une par une. L'approche de la Cour avait exaspéré le juge Samuel Alito, qui avait vu dans cette décision une «canonnade des législations étatiques» invalidant de nombreuses «contraintes inoffensives».
Sans surprise, la Louisiane a cité la plainte d'Alito pour justifier sa requête en mandamus. L'État fait à peine semblant d'accepter l'arrêt Whole Woman's Health et espère que le cinquième circuit fera une fois de plus échec à la jurisprudence. La Cour d'appel a déjà ignoré Whole Woman's Health, confirmant une loi de la Louisiane sur les privilèges d'admission identique à celle du Texas précédemment invalidée.
Ce mépris flagrant pour la jurisprudence avait obligé le président de la Cour suprême, John Roberts, qui ne porte pourtant pas le droit à l'avortement dans son cœur, à intervenir pour bloquer la loi. Aujourd'hui, la Louisiane demande au cinquième circuit de prendre une mesure encore plus extrême, allant à l'encontre du fondement même de Whole Woman's Health, et d'empêcher les cliniques de contester les législations sur l'avortement.
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L'anarchie judiciaire
Le pari de la Louisiane pourrait être payant. Le casting du cinquième district est radical. On y trouve les juges Priscilla Owen, farouche conservatrice anti-avortement, Andrew Oldham, qui avait loué la divergence d'Alito lors de Whole Woman's Health et défendu les lois anti-avortement du Texas lorsqu'il œuvrait pour le procureur général de l'État, et Don Willett. Oldham et Willett ont été nommés par Donald Trump, Owen par George W. Bush. Ces juges semblent prendre au sérieux le recours en mandamus: la cour a ordonné au CRR de répondre et a programmé des plaidoiries orales sur la question, qui se sont tenues le 9 août.
Fait incroyable, le tribunal a donné au Texas –qui ne fait pas partie du litige– cinq minutes pour plaider en son nom et en celui du Mississippi en faveur du mandamus. Les avocat·es de l'ancien bureau d'Oldham ont donc eu le droit d'expliquer au tribunal pourquoi il devait rejeter prématurément l'affaire.
La présence du Texas indique de quoi il en retourne véritablement. Le cinquième circuit couvre trois États: Texas, Louisiane et Mississippi. Chacun a promulgué des lois restreignant l'accès à l'avortement parmi les plus sévères du pays. Le cinquième circuit était déjà à droite avant que Trump n'y place cinq réactionnaires, dont Oldham et Willett.
La Louisiane, le Texas et le Mississippi espèrent obtenir une décision générale mettant un terme à de futurs litiges en matière d'avortement avant même que les procédures ne soient lancées.
Ce faisant, le cinquième circuit contournerait fondamentalement Whole Woman's Health de son propre chef, abolissant ainsi la jurisprudence dans sa juridiction. La Louisiane fait semblant de promouvoir la retenue judiciaire mais, en réalité, il s'agit d'une incitation à l'anarchie judiciaire.
Si le tribunal valide le mandamus et que l'affaire est portée devant la Cour suprême, l'application de la loi incombera de nouveau à Roberts. Le président de la Cour suprême a exprimé son désaccord dans l'affaire Whole Woman's Health, mais ne semble pas prêt à laisser des tribunaux de niveau inférieur y désobéir, du moins jusqu'à ce que cette décision ne soit officiellement renversée.
Le juge Brett Kavanaugh, remplaçant du juge Anthony Kennedy, ne partage pas le soutien occasionnel de son prédécesseur au droit à l'avortement. Kavanaugh a déjà voté une fois pour laisser le cinquième circuit défier Whole Woman's Health, et il n'y a aucune raison de croire qu'il ne le fera pas de nouveau.
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Et le libre choix
L'État de droit est l'état du droit. Dans Whole Woman's Health, la Cour suprême avait établi deux règles d'importance: les États ne peuvent pas faire fermer les cliniques d'avortement sous pression réglementaire, et les cliniques ne sont pas tenues de prouver que chaque élément d'une réglementation est inutile si le régime de contraintes, dans son ensemble, crée une charge excessive.
Dossier après dossier, les tribunaux ont confirmé une autre règle essentielle: le mandamus n'est approprié que dans des cas exceptionnellement rares où un tribunal de district a commis une erreur flagrante et irrémédiable. Dans le cas qui nous occupe, le tribunal de district n'a pas commis la moindre erreur; il a simplement suivi la jurisprudence. Malgré cela, le cinquième circuit pourrait bientôt déclarer que les États sont libres d'ignorer la jurisprudence du moment qu'elle protège le libre choix des femmes.
