Souvent justice varie. Il y a un an l’Agence française de biomédecine était condamnée par la justice administrative pour avoir interdit à des hommes de pouvoir devenir pères au motif qu’ils avaient 69 et 70 ans. Aujourd’hui, en appel, la même justice vient de donner raison à cette institution en charge, notamment, d’encadrer les pratiques de procréation médicalement assistée (PMA). Pourquoi?
Y aurait-t-il un âge où les hommes ne sauraient plus capables de procréer?
Les deux affaires jugées par le tribunal administratif de Montreuil étaient similaires. Elles concernaient deux hommes vivant en couple, souhaitant devenir pères et désirant, à ce titre, récupérer des échantillons de leur sperme conservés par congélation. Cette conservation avait été mise en place, comme presque toujours en France, pour préserver les possibilités de fertilité après la découverte d’une affection réclamant un traitement potentiellement stérilisant.
Mais l’Agence de biomédecine s’y opposait. Elle jugeait que compte tenu de leur année de naissance, respectivement 1946 et 1947, les deux hommes concernés ne pouvaient plus être considérés comme «étant en âge de procréer» –au sens des dispositions de l’article L 2141-2 du code de la santé publique. Cet article dispose notamment que pour avoir accès aux techniques de PMA, l'homme et la femme formant le couple infertile «doivent être vivants et en âge de procréer.» L’Agence de la biomédecine ajoutait, pour se justifier, «que l’homme connaît généralement en vieillissant une diminution de la fertilité et une augmentation des risques génétiques liés à son âge.»
Pour autant le tribunal administratif de Montreuil avait jugé qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne fixait «un âge au-delà duquel un homme n’est plus apte à procréer.» Et les magistrats de tancer une Agence de biomédecine coupable de méconnaître la loi en se fondant sur l’année de naissance des hommes à qui elle refusait la possibilité d’une paternité.
«Au-delà de 59 ans les capacités procréatives de l’homme sont généralement altérées»
Or voici que tout est à revoir avec la récente décision de cour administrative d’appel de Versailles. Siégeant en formation plénière, elle vient de donner raison à l’Agence de la Biomédecine, ouvrant du même coup la porte à de nouvelles interrogations et polémiques dans le cadre des actuels «États généraux de la bioéthique» qui nous interrogent sur «le monde que nous voulons pour demain.»
Les arguments de la cour administrative d’appel de Versailles ne manquent pas de surprendre, sinon de choquer. Résumons. Les magistrats expliquent se référer à «l’intention du législateur» qui aurait voulu ici «préserver notamment l’intérêt de l’enfant à naître». Ils estiment que l’ «âge de procréer» de ce même législateur «doit être entendu comme étant celui au cours duquel les capacités procréatives de l’homme et de la femme ne sont pas encore altérées par le vieillissement». Et d’ajouter que «les travaux scientifiques les plus récents qui sont disponibles en cette matière, relèvent qu’au-delà de 59 ans les capacités procréatives de l’homme sont généralement altérées compte tenu du risque statistiquement accru de malformations et autres complications médicales».
En clair, selon eux, l’Agence de Biomédecine «a pu à bon droit» regarder chacun des hommes en cause, âgés respectivement de 68 et 69 ans, comme n’étant plus en âge de procréer.
Comment définir un homme «en âge de procréer»?
Cette lecture ne manque pas de sel: les magistrats de Versailles font ici, volontairement ou pas, l’impasse sur une donnée essentielle. Ils assimilent l’âge auquel les hommes demandent à pouvoir récupérer leur sperme congelé et l’âge que ces mêmes hommes avaient quand ils l’ont donné pour qu’il soit congelé… Or la prise en compte de cette donnée ruine totalement l’argument selon lequel les «capacités procréatives» de ces hommes seraient «altérées».
Il faut ici bien faire la part des deux sexes et rappeler quelques évidences biologiques. La loi de bioéthique de 1994 avait certes conduit à une décision pratique : la limite d’âge d’accès à la PMA fut rapidement fixée unilatéralement à 43 ans pour ce qui était de sa prise en charge par l’assurance maladie. Il n’existait en revanche jusqu’à présent aucune restriction affichée pour les hommes avançant en âge et souhaitant devenir père. Comment définir un homme «en âge de procréer», puisque, même si la fertilité masculine diminue, un homme peut devenir spontanément père à tout âge –et qu’aucune loi ne saurait, dans les espaces démocratiques, l’en empêcher?
Pour autant, une forme de consensus professionnel était apparu, celui évoqué par les magistrats de Versailles quand ils parlent des «travaux scientifiques les plus récents». Ces données sont officiellement résumées, sous le logo de l’Agence de la Biomédecine, dans un document transgenre étonnant intitulé «L’âge de procréer». Les auteurs s’y interrogent sur la responsabilité des professionnels de la PMA:
«Chez l’homme, s’il existe une diminution des capacités à procréer et une augmentation du risque pour l’enfant, il n’existe pas d’arrêt du fonctionnement gonadique net comme chez la femme. Cependant, l’augmentation des anomalies chez l’enfant et le futur adulte liés à “l’âge du gamète” pose la question de l’innocuité de l’action médicale. La majorité des centres de PMA en France ont raisonnablement proposé une limite d’âge à 60 ans. Avoir un enfant à 70 ans et plus est techniquement possible mais est-ce raisonnable? Il paraît nécessaire d’aborder également la conservation de gamètes avant traitement à risque pour la fertilité qui est prévue par la loi. Cette conservation peut apparaître comme une obligation de moyen pour l’équipe médicale, qui ne se sent pas en droit de refuser à un patient de conserver, même à un âge avancé, si celui-ci le demande, car aucune notion d’âge n’est inscrite dans la loi s’agissant de la conservation elle-même. Souvent les équipes médicales informent le patient de la difficulté, voire de l’impossibilité, qu’il y aura après 60 ans à utiliser ces gamètes en PMA. Certains renoncent à la conservation, d’autres la demandent pour “se rassurer”. La conservation des gamètes ayant une finalité: “en vue de PMA”, il est important que la limite d’âge préconisée s’applique également à la conservation de gamètes avant traitement à risque pour la fertilité et que les patients soient clairement informés de ces limites au moment de la conservation et lors des demandes de maintien de la conservation.»
En d’autres termes un homme qui fait conserver ses spermatozoïdes par congélation dans la première moitié de sa vie devrait s’engager à les utiliser avant d’avoir soixante ans. Et ce sans aucune raison médicale ou génétique puisque la congélation «suspend le temps», prévenant les éventuelles altérations génétiques observées, chez l’homme, avec l’avancée en âge.
Une prise de position «morale et sociétale»
Mais en prononçant un tel jugement les magistrats de Versailles vont bien au-delà de ces seuls éléments biologiques.
«Il s’agit ici d’une décision unilatérale et arbitraire, une décision inquiétante du point de vue de la séparation des pouvoirs dans laquelle on voit l’État mettre son nez là où il ne le doit pas, a déclaré à Slate.fr Me Raphaël Kempf, avocat de l’une des deux affaires jugées à Versailles. En fixant à “environ 59 ans” l’âge limite au motif que ses capacités procréatives ultérieures sont “généralement’’ altérées, les juges se comportent comme le législateur qu’ils ne sont pas. La décision de savoir si un homme peut s’engager dans une PMA appartient en effet à ce dernier, à sa compagne et au corps médical, pas à l’État.»
Pour Me Kempf il faut voir ici, sous couvert d’une décision juridique, une prise de position «morale et sociétale». C’est aussi un jugement qui va à contre-courant de la tendance générale observée dans le champ de la PMA; tendance caractérisée par une extension des droits féminins qu’il s’agisse de la pratique de l’autoconservation des ovocytes ou de la «PMA pour toutes».
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La suite? Elle est pour l’essentiel connue: le sujet sera bel et bien abordé lors des États généraux de la bioéthique avant d’être traité, l’an prochain, par le Parlement lors de la révision de la loi. Le président de la République ne manquera pas, d’ici là, de faire connaître son opinion. Question: voulons-vous d’une France qui interdit aux hommes «d’environ 59 ans» de tenter de devenir père? Dans le même temps, parallèlement au législatif, la justice devra à nouveau se prononcer. Me Kempf a annoncé à Slate.fr qu’il allait se pourvoir en cassation devant le Conseil d'État.
