Imaginez une campagne présidentielle française dont l'un des principaux enjeux serait de savoir qui Hollande, Sarkozy, Juppé, Le Pen ou un autre nommeraient au Conseil constitutionnel quelques mois plus tard. Aux États-Unis, la Cour suprême a une telle importance dans la vie des citoyens que c'est le cas, et son avenir constitue une des inconnues majeures du scrutin du 8 novembre.
Chaque président est amené à influer sur la vie de l'institution (depuis 1945, tous y ont installé au moins un juge) mais une série d'événements ont récemment dramatisé le sujet.
«Des décisions conservatrices prises par la Cour sur le financement des campagnes électorales ou sur le droit de vote ont constitué des avertissements sur la façon dont elle peut faire la différence dans la vie des gens, explique Marge Baker, vice-présidente exécutive du think-tank People For the American Way. Et puis il y a eu la décision scandaleuse et sans précédent, et à notre avis anticonstitutionnelle, des sénateurs républicains de bloquer la nomination d'un remplaçant au juge Antonin Scalia.»
Pour remplacer le très conservateur Scalia, brutalement décédé en février, Barack Obama avait en effet nommé un juge modéré, Merrick Garland, mais les Républicains ont refusé de débattre de son cas jusqu'à l'élection, créant la plus longue vacance de l'histoire de l'institution.
À moyen terme, l'évolution démographique de la Cour la place aussi au cœur du duel entre Clinton et Trump. Alors que l'âge moyen de départ à la retraite des juges est de 68 ans (même s'ils sont théoriquement nommés à vie), et dans un pays où l'espérance de vie est de 79 ans, trois juges ont dépassé ou dépasseront bientôt les 80 ans: les «progressistes» Ruth Bader Ginsburg et Stephen Breyer et le «centriste» Anthony Kennedy.
Concrètement, cela signifie que du résultat de l'élection peut découler le contrôle de la Cour pour une génération. La Cour suprême pourrait devenir fermement conservatrice ou tournerait solidement «libérale», au sens américain du terme, et ce alors qu'elle a toujours compté, depuis un demi-siècle environ, une majorité de juges nommés par les Républicains.
«C'est la Cour suprême l'important, crétin!»
Les deux candidats n'ont pas manqué d'utiliser l'argument pendant la campagne. Le contrôle de la Cour suprême a été la première idée avancée par Trump quand le site Breitbart lui a récemment demandé comment il voulait convaincre les électeurs conservateurs encore réticents à voter pour lui.
Hillary Clinton, elle, a affirmé son opposition aux vues de la Cour sur le port d'armes et sa volonté de nommer des juges qui protégeront les droits des femmes. En réaction, les sénateurs Ted Cruz et John McCain ont affirmé que, si Clinton gagnait la Maison-Blanche mais que les Républicains conservaient le contrôle du Sénat, ils étaient prêt à bloquer indéfiniment la nomination d'un nouveau juge. Les médias ont aussi dramatisé l'enjeu, à l'image de cet éditorial du Washington Examiner détournant un vieux slogan de Bill Clinton («It's the economy, stupid!») pour titrer «It's the Supreme Court, stupid!»: «C'est la Cour suprême l'important, crétin!»
A LIRE AUSSIL'ancien président républicain de la Chambre des représentants, John Boehner, a de son côté souligné que «la seule chose qui importe pendant les quatre ou huit prochaines années est qui nomme les juges de la Cour suprême» car, du fait des blocages partisans du Congrès, «de plus en plus de sujets seront traités par le pouvoir judiciaire puisqu'ils ne peuvent plus être traités par le pouvoir législatif». Et ce d'autant plus que, par un effet pervers et comme vient de montrer une étude, les présidents perdent beaucoup de leur capital politique dans les batailles de nomination à la Cour suprême. Quand les lois ne sont plus votées, c'est l'interprétation de celles qui existent déjà qui devient essentielle...
Si Trump l'emporte, il pourra immédiatement piocher dans la liste de juges potentiels qu'il a dévoilée pendant sa campagne, juges considérés comme tout aussi qualifiés que très conservateurs. Si Clinton l'emporte et que les Démocrates gagnent le Sénat, elle pourrait ou non confirmer la nomination de Garland, sujet sur lequel elle ne s'est pas engagée. Si les Démocrates ne gagnent pas le Sénat, la stratégie Cruz-McCain, qui divise le camp républicain lui-même, n'est sans doute pas tenable sur le long terme: la candidature de Garland, qui avait été confirmé à son poste actuel par une très large majorité du Sénat, pourrait être réexaminée de manière plus favorable. Dans le premier cas, la Cour reviendrait à son état antérieur: quatre juges progressistes, un modéré, quatre conservateurs. Dans les deux derniers, elle compterait quatre à cinq juges progressistes, un ou deux modérés et trois conservateurs.
Une voix de majorité
«Nous sommes à un juge près de perdre nos droits les plus basiques», a dramatisé Ted Cruz pendant la campagne. Si environ 40% des décisions de la Cour sont rendues à l'unanimité, un simple changement de juge peut avoir une influence énorme, comme le prouve la liste des décisions importantes rendues, dans un sens ou l'autre, depuis le début de la décennie.
Une Cour suprême plus libérale pourrait mettre fin à la peine de mort
Erwin Chemerinsky, doyen de l'Irvine School of Law, en Californie
Le droit d'une ville d'ouvrir ses délibérations par une prière? Le droit des citoyens à porter une arme pour leur propre défense? Le droit au mariage des couples de même sexe? L'invalidation des restrictions apportées au droit à l'avortement? Le droit des États d'instaurer des conditions plus ou moins strictes à l'exercice du droit de vote? L'absence de limitations au financement des campagnes électorales? La légalité de la réforme de la santé de Barack Obama? Toutes ces décisions, progressistes ou conservatrices, ont été votées à une voix de majorité, celle d'Anthony Kennedy, sauf dans le dernier cas, où le président de la Cour, John Roberts, s'était désolidarisé du camp conservateur, ce qui lui avait valu le mépris de ses ultras.
Selon Marge Baker, les sujets sur lesquels la Cour pourrait avoir une influence dans les années à venir sont innombrables: «les droits des femmes, l'immigration, les droits LGBT, l'égalité sur le lieu de travail... Trump a par exemple été très clair sur son intention de nommer des juges qui abrogeront Roe v. Wade», l'arrêt fondateur qui a légalisé le droit à l'avortement en 1973. Mais ajoute-t-elle pour souligner à quel point le balancier pourra jouer dans les deux sens, «la question n'est pas seulement ce que nous pouvons perdre, c'est ce que nous pouvons gagner».
«Une Cour plus conservatrice pourrait éliminer le droit à l'avortement, étendre le droit au port d'armes, mettre fin à l'affirmative action et autoriser davantage d'aides gouvernementales à la religion, renchérit Erwin Chemerinsky, doyen de l'Irvine School of Law (Californie). Une Cour plus libérale pourrait imposer de plus grandes restrictions aux dépenses de sociétés privées dans les campagnes électorales ou pourrait mettre fin à la peine de mort en la qualifiant de châtiment cruel et inhumain.»
Sur cette dernière question, deux juges ont déjà carrément argué l'an dernier que la peine de mort était inconstitutionnelle, opinion qui pourrait gagner en popularité si la perspective d'une majorité au sein de la Cour se dégageait. Sur l'avortement, malgré Roe v. Wade, de nombreuses lois restrictives persistent, qui pourraient être abrogées. Et de nombreuses autres questions, comme les droits des transgenres et les contrôles policiers, pourraient être affectées par la composition de la Cour...
«Les gens n'ont pas l'air concernés»
Les débats relatifs à la Cour suprême clivent les Américains et leurs juristes. Certains juristes conservateurs ont ainsi défendu l'obstruction des Républicains au Sénat, estimant que c'était aux élections de trancher. Dans un sondage, les électeurs de Trump et Clinton se montraient profondément divisés sur la façon dont la Cour devrait interpréter la Constitution, «littérale» ou plus «actuelle». Le sujet est devenu tellement brûlant que c'est comme si la Cour, pour reprendre les mots d'un juriste, était vue comme composée «de politiques en robe noire».
Des manifestants pro-avortement devant la Cour suprême, en 2008. ⎜TIM SLOAN / AFP
Et pourtant, ce débat n'a scandé qu'en mode mineur la campagne présidentielle. En juin, il n'était cité qu'en neuvième position des plus importants par les sondés. Comme le notait récemment un sondeur, les candidats n'ont pas réussi à l'installer de manière durable au cœur de la campagne. «Le droit à l'avortement est en jeu, et les gens n'ont pas l'air le moins du monde concernés», pointait avec amertume cette semaine la journaliste de Slate.com Dahlia Lithwick.
«Cela devrait être un sujet important mais cela ne l'est pas, car les électeurs ne perçoivent pas l'influence de la Cour suprême sur leur vie, analyse Erwin Chemerinsky. Les gens ne se rendent pas compte du pouvoir discrétionnaire qu'ont les juges.»
Et c'est ainsi que, le 8 novembre, les Américains façonneront, sans en avoir tout à fait consciencen leur pays pour le quart de siècle à venir.
