À ce jour, tout salarié bénéficie d’une autorisation exceptionnelle de congé d'au moins deux jours pour le décès d’un enfant, du conjoint ou du partenaire lié par un Pacs, et d’un jour pour le décès d’un parent, d’un beau-parent, d’un frère ou d’une sœur. Ces durées minimales sont inscrites dans l’article L3142-1 du Code du travail et peuvent être allongées par un accord d'entreprise ou de branche. A titre d'exemple, les salariés qui dépendent de la convention collective des agences de voyage et de tourisme ont droit à quatre jours de congés pour le décès d'un conjoint ou d'un parent.
Cette durée minimale prévue par la loi va-t-elle être remise en cause par la réforme du Code du travail portée par la ministre du Travail Myriam El Khomri, dont le projet a déclenché la colère des syndicats et d'une partie de la majorité? C’est ce qu’affirme Caroline de Haas, militante féministe à l’initiative d’une pétition en ligne très relayée contre le projet de loi (plus de 460.000 soutiens ce mercredi 24 février au soir). Comme elle le souligne sur Mediapart, la formulation initiale devrait être remplacée, selon la version qui a été divulguée par la presse en attendant la présentation officielle du texte le 9 mars, par une autre, plus évasive: «Le salarié a droit, sur justification, à un congé», se contente la version El Khomri, avant d’énumérer les cas qui donnent droit à ce congé et d'affirmer qu'«une convention ou un accord collectif d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche détermine la durée de chacun des congés».
«Le principe des congés est donc garanti... mais plus la durée, poursuit Caroline de Haas, dont la définition est renvoyée aux accords d'entreprises ou accords de branche. Sans qu'un plancher soit défini. C'est seulement en cas d'absence d'accord que les anciennes durées s'appliquent.»
Les seuils minimaux ont été relevés dans le projet de loi à deux jours pour tous les décès concernés, mais ces seuils sont désormais indiqués à titre de «dispositions supplétives»: une règle supplétive est une règle à défaut de mieux, à laquelle on peut déroger par convention, ce qui laisse entendre, pour les opposants, que les accords entre les partenaires sociaux pourraient établir un nombre de jours de congés inférieur au seuil du texte... Ainsi, selon Gérard Filoche, inspecteur du travail et membre de l'aile gauche du PS, dont on peut lire l'analyse du texte sur son blog, «le nouvel “ordre public” ne fixe plus le nombre de jours de congés pour ces évènements (mariage, naissance, décès).»
Concernant le #PJLElKhomri et les congés en cas de décès d'un proche, voilà exactement ce que dit le texte. pic.twitter.com/ZoBBeEXikc
— Raphaël Copin (@RaphaelCopin) February 20, 2016
Une réduction du nombre de jours de congé est possible mais très peu probable
Tentant de calmer la mobilisation virale contre ce projet, le gouvernement a publié sur son site un «Vrai/Faux» sur ce que contient le texte. À l'en croire, ce dernier «ne change absolument pas les durées minimales des congés, notamment ceux en cas de décès d’un proche (aujourd’hui compris entre un et deux jours selon le cas). [...] Au contraire, il allonge même cette durée en alignant la durée minimale du congé à deux jours. Par accord collectif, l’employeur et les représentants des salariés pourront allonger cette durée.» Certes, ils pourront généreusement l'allonger, mais ne pourront-ils pas également la réduire si cette durée minimale ne constitue qu'une disposition «supplétive»? Le gouvernement nous laisse, sur ce point, dans l'incertitude.
D'ailleurs, Libération, qui s'est livré au décryptage de ce contre-argumentaire, qui récèle selon le journal plusieurs erreurs, rétorque que «rien n’indique, dans le projet de loi, que les congés en cas d’événements familiaux (dont le décès d’un enfant) sont garantis pour la durée citée. Il s’agit là des durées minimales en l’absence d’accord. Mais un texte négocié avec les syndicats pourra bien réduire ces durées.»
L'avocat en droit du travail Frédéric Calinaud nous explique qu'en théorie le nombre de jours de congés exceptionnels pourrait être moindre que ce que fixe le cadre légal: «tout l'esprit de la loi est de laisser une plus grande place à la négociation collective», qui donc primera sur le texte sur de nombreux points. Et «le terme supplétif signifie à défaut d'autre chose. Ca ne veut pas dire “règle impérative minimale”». Mais dans la pratique, il est peu probable qu'un contexte de négociation aboutisse à cette remise en cause: «Il faut quelques mois voire quelques années pour réunir les partenaires sociaux. Quand on commence la négociation, c'est pour tout un tas de sujets». Si jamais une telle négociation aboutissait à une baisse du nombre de jours de congés exceptionnels, ce serait en contrepartie d'autre chose: «Il ne faut pas croire que le patronat peut faire passer tout et n'importe quoi. Et ce sujet [des congés exceptionnels] est très marginal, ce n'est pas le nerf de la guerre.»
Reste, pour le moins, que la communication du gouvernement sur le sujet est ambiguë, et sa réforme en contradiction avec un texte qu'il défendait il y a encore un an. En 2011, la députée PS et future ministre Michèle Delaunay avait en effet déposé une proposition de loi prévoyant d’allonger la durée minimale des congés exceptionnels à dix jours pour le décès d’un enfant à charge, cinq pour le décès d’un enfant qui n’est plus à charge, d’un parent, d’une frère ou d’une sœur mineur, et enfin à trois jours pour le décès d’un beau-parent... Ce texte avait été voté par l'Assemblée nationale, pourtant alors à droite, en novembre 2011, puis par le Sénat, repassé à droite depuis quelques mois, en avril 2015, mais dans une rédaction différente. La deuxième lecture du texte n'a depuis jamais été engagée par les députés. Selon son bureau à l'Assemblée, Michèle Delaunay pourrait cependant profiter de l'examen de la loi El Khomri pour présenter un amendement reprenant ses propositions.
