Pourquoi un référendum sur le mariage pour tous est inconstitutionnel
Quoi qu'en disent les détracteurs du projet, le soumettre au peuple n'est pas possible dans l'état actuel du droit.
- Le matériel de vote en 2005. REUTERS/Vincent Kessler -
Dans sa rédaction initiale, l’article 11 de la Constitution du 4 octobre 1958 disposait:
«Le Président de la République (…) peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, comportant approbation d'un accord de Communauté ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. (…)»
Le caractère léonin de cette disposition, et en particulier le champ réduit des projets qui peuvent être adoptés par le biais de ce référendum législatif, n’a pas empêché Charles de Gaulle d’en user abondamment durant ses deux mandats.
Prenant acte d’une certaine tombée en désuétude du dispositif depuis le départ de De Gaulle, le champ matériel du référendum a été ouvert plus largement encore. Ainsi, ce sont les projets de loi relatifs «à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent» qui peuvent être adoptés par la voie du référendum depuis la révision du 4 août 1995.
Nicolas Sarkozy avait proposé, durant sa campagne présidentielle de 2012, la soumission à un référendum de deux projets de loi relatifs à «l’indemnisation des chômeurs» et à l’unification du contentieux des étrangers. L’ironie invite d'ailleurs à remarquer qu’il sera resté, avec Valéry Giscard d’Estaing, le seul président de la Ve République à ne pas avoir recouru au référendum législatif durant son mandat.
Mais c’est dans la continuité de sa campagne que les parlementaires de l’UMP réclament aujourd’hui un référendum sur le projet de loi relatif au mariage et à l’adoption pour tous les couples. Il n’est pas tant question ici d’interroger les motivations politiques de cette démarche que de rappeler en quoi un tel référendum est inconstitutionnel.
La législation sur le mariage et l’adoption ne constitue pas une «politique sociale de la nation»
Les partisans du référendum soutiennent d'abord que l’article 11 permet l’adoption dudit projet de loi par la voie du référendum en tant qu’il serait relatif «à la politique (…) sociale de la nation».
Or, cette analyse nous semble erronée en droit pour deux séries de raisons.
En premier lieu, la «politique sociale de la nation» fait historiquement référence aux politiques publiques relatives à la protection sociale mises en place avec l’Etat-Providence au sortir de la Seconde Guerre mondiale. Ces politiques reconnaissent des droits-créances dont les administrés peuvent se prévaloir à l’encontre de l’Etat, tels que le droit à la santé, le droit à la culture ou encore le droit à la retraite, ainsi qu’en témoigne la formulation de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Quoiqu’elles puissent avoir une influence sur le régime juridique des familles françaises, les dispositions –à caractère civil– du projet de loi relatif au mariage pour tous nous semblent donc exclues du champ de la politique sociale dans la mesure où elles n’ont ni pour objet ni pour effet d’instaurer une politique publique relative à la protection sociale.
En second lieu, une étude de l’économie de l’article 11 confirme cette analyse, puisque le référendum y est ouvert pour tout projet de loi relatif «(…) à la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent».
Or, il est bien ici question du champ économique et social, ainsi que des services publics qui concourent à l’exécution des politiques de la nation. Le mot «social» ne saurait donc être compris en dehors du membre de phrase dans lequel il est inséré et qui exclut les dispositions d’ordre civil.
Cette lecture de l’article 11 se trouve d’ailleurs confirmée par l’étude des travaux parlementaires relatifs à la révision constitutionnelle de 1995. Ainsi, lors de son audition par l’Assemblée, Jacques Toubon, Garde des Sceaux du gouvernement Juppé, avait-il pu préciser:
«En limitant l'extension du champ référendaire aux matières économiques et sociales, le Gouvernement a choisi d'exclure (…) ce qu'il est convenu d'appeler les questions de société avec les libertés publiques, le droit pénal (…) Il doit donc être clair qu'il ne saurait y avoir de référendum sur des sujets tels que la peine de mort, la repénalisation de l’avortement ou sur l'expulsion des immigrants clandestins, le référendum n'étant pas –et ne devant pas être– un instrument de démagogie. (…) A titre d'exemples, un référendum pourrait porter, dans le domaine économique, sur les privatisations, le plan ou les lois d'orientation pluriannuelles et, dans le domaine social, sur les orientations générales du droit du travail, de la sécurité sociale, de la politique de la santé, sur l'exclusion ou l'aide sociale. (…) Sont, en revanche, exclus du nouveau champ d'application le droit pénal, l'entrée et le séjour des étrangers en France, les libertés publiques (…) et le droit civil.»
Il n’existe aucun principe à valeur constitutionnelle relatif au caractère hétérosexué du mariage
D’autres soutiens du référendum tentent de découvrir dans les dispositions du code civil relatives au mariage un «principe fondamental reconnu par les lois de la République» (PFRLR) aux termes duquel le mariage serait une institution hétérosexuée.
Il appartient à titre liminaire de remarquer qu’un tel PFRLR n’a, à ce jour, pas été dégagé par le Conseil constitutionnel. Il ne l’a notamment pas fait lorsqu’il a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (n° 2010-92 QPC) soulevant une exception d’inconstitutionnalité de l’article 144 du code civil, qui dispose:
«L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.»
Les requérants soutenaient à cette occasion que l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l'absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l'article 66, à la liberté du mariage, au droit de mener une vie familiale normale ainsi qu’au principe d’égalité devant la loi.
Or, le Conseil, s’il a écarté la QPC, s’est bien gardé de dégager un quelconque PFRLR et a seulement confirmé, aux termes d’une jurisprudence constante, qu'il ne lui appartenait pas «de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de [la] différence de situation» entre les couples hétérosexuels et homosexuels, renvoyant donc au Parlement le soin de légiférer s’il en est besoin.
Cette remarque n’interdit certes pas que le Conseil découvre en cette matière un PFRLR à l’avenir, mais elle réduit à tout le moins cette possibilité au rang d’hypothèse, par définition incertaine.
Le Conseil a en effet précisé dans sa décision Loi portant amnistie (n° 88-244 DC) les conditions que doit remplir un PFRLR. Il doit ainsi avoir été mis en œuvre sans discontinuité par des dispositions législatives adoptées par un parlement républicain avant 1946.
Or, s’il fallait prendre au sérieux cet argument, il appartiendrait de se souvenir que le code civil a été promulgué par Napoléon Bonaparte, le 21 mars 1804, sous le régime autoritaire du Consulat issu du coup d'Etat du 18 brumaire et de la constitution de l’an VIII. S’il a bien contribué à unifier des pratiques issues de l'Ancien Régime, il nous semble dès lors difficile de regarder les dispositions du code civil relatives au mariage comme fondant un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Le Conseil constitutionnel pourrait accepter de contrôler la constitutionnalité du projet de loi soumis à référendum
Certes, nous diront les promoteurs du référendum, mais, d’une part, le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum.
Et en effet, il ne contrôle pas la constitutionnalité du projet de loi ni à l’égard des conditions de fond, ni à l’égard des conditions de forme du référendum. Le Conseil constitutionnel se limite ainsi à un contrôle de la régularité des opérations électorales (n° 2000-21 REF, M. Stéphane Hauchemaille).
Le comité Vedel préconisait toutefois l’instauration d’un contrôle préalable de la constitutionnalité du projet de loi avant sa soumission au référendum. La révision de 2008 s’est inspirée de cette proposition et a introduit à l’article 61 alinéa 1er un tel contrôle préalable par le Conseil des propositions de loi soumises dans le cadre de la procédure du référendum d’initiative minoritaire.
Il n’est donc pas totalement irréaliste d’imaginer que la jurisprudence du Conseil constitutionnel puisse évoluer vers un contrôle préalable des projets de loi soumis à référendum.
Pour ces trois séries de raisons, le mariage pour tous est constitutionnel, mais un référendum est inconstitutionnel
Certes, disions-nous, le Conseil constitutionnel ne contrôle donc pas (encore) la constitutionnalité d’un projet de loi soumis à référendum. Mais en droit comme en politique, les mots ont un sens. Et, a fortiori, le texte de l’article 11 a bien un sens, un sens qui exclut de son champ un référendum sur la matière civile.
Pour l’ensemble de ces raisons, la voie du référendum est fermée pour adopter le projet de loi relatif au mariage pour tous.
Il faut enfin rappeler que l’Etat de droit est bien un trésor en France et que nous dénonçons suffisamment –et à raison– les libertés prises par certains régimes autoritaires étrangers avec leur propre constitution pour ne pas respecter la nôtre.
En chinois, la «France» se dit «fa guo», littéralement le «pays du droit». A l’heure où la Chine embrasse (trop) lentement notre idéal d’Etat de droit, il serait en effet bien triste que nous, la France, nous ne fassions le choix de nous en détourner.
Rayan
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Mis à jour le 22/01/2013 à 3h20
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Un certain nombre de consitutionnalistes et de professeurs de droit public ne partagent ni votre approche ni les conclusions qui en découlent.
Les déclarations de Jacques Toubon, alors Garde des Sceaux, à l'occasion des débats parlementaires ne sont qu'un éclairage de ce qu'il est convenu d'appeler "l'esprit de la loi".
Esprit de la loi qui se trouve d'ailleurs bien dévoyé depuis la reconnaissance par Elisabeth Guigou, Garde des Sceaux en 1999, qu'elle avait menti à la représentation nationale pour faire passer le projet de loi sur le PACS...
Tout au contraire, l'immense majorité des constitutionnalistes considère inconstitutionnel un référendum sur le mariage. Seule une minorité (très politique, soi dit en passant) défend une thèse inverse qui, si respectable qu'elle soit, m'a paru tout à fait erronée.
En témoignent, s'il en était besoin, les prises de position des professeurs (et non des moindres !) MM. Carcassonne, Duhamel, Maus, Jan, ou encore Viala :
http://www.huffingtonpost.fr/guy-carcassonne/referendum-ump-mariage-gay_b_2470460.html
http://www.jolpress.com/mariage-pour-tous-adoption-homosexuels-referendum-constitution-conseil-constitutionnel-didier-maus-article-816382.html
http://www.lefigaro.fr/politique/2013/01/14/01002-20130114ARTFIG00683-un-referendum-sur-un-sujet-de-societe-est-il-possible.php?cmtpage=1
http://www.droitpublic.net/spip.php?article4369
http://webu2.upmf-grenoble.fr/rdlf/?p=3185
@Rayan_Nzr
" très politique, "
C'est à dire?
" En témoignent, s'il en était besoin, les prises de position des professeurs (et non des moindres !) MM. Carcassonne"
Ce n'est pas le moindre des rigolos, celui-là...
" http://www.huffingtonpost.fr/guy-carcassonne/referendum-ump-mariage-gay_b_2470460.html "
" À l'évidence, le mariage pour tous ne relève d'aucune de ces catégories. "
Trop drôle. Pas besoin d'arguments, c'est "évident". lol
" http://www.lefigaro.fr/politique/2013/01/14/01002-20130114ARTFIG00683-un-referendum-sur-un-sujet-de-societe-est-il-possible.php?cmtpage=1 "
-> aucun argument
" http://www.droitpublic.net/spip.php?article4369 "
-> aucun argument
Vous en avez d'autres comme ça?
Dire que vous êtes en Master 2.. Votre analyse, en plus d'être très partiale, semble incomplète. En effet, le droit constitutionnel ne repose pas seulement sur les textes du bloc de constitutionnalité, mais aussi sur les usages, aménageant à la marge le droit. En France, sous la Ve république, la pratique politique a voulu faire du référendum un outil utilisable sur tous types de projets de loi. De plus, votre examen de la constitutionnalité du projet de "mariage pour tous" semble là aussi redondante. Les Sages ont, dans leur décision du 28 juin 2011, refusés d'agir à la place du législateur, et vos digressions sur le sujet n'ajoutent rien à cet arrêt. Je rejoins aussi @Fabrice72 : votre opinion est en contradiction avec la majorité des ouvrages de droit public sur la question.
Il me semblerait plus sage d'attendre que les constitutionnalistes expérimentés et reconnus se mettent d'accord sur le droit de soumettre à un référendum le "mariage pour tous".
Par contre, selon vos définitions, la mise en référendum des décisions proposées par la commission Jospin, notamment sur le non-cumul des mandats, me semble parfaitement faisable: cela porterait bien sur "la politique économique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent". Personnellement, je trouve que c'est bien plus urgent que le "mariage pour tous".
Les constitutionnalistes sont majoritairement d'accord sur le sujet. Très majoritairement d'ailleurs, comme je le rappelais en réponse à un autre commentaire.
Quant au cumul des mandats, qui est un autre débat et je suis par ailleurs très fortement favorable au mandat parlementaire unique, il est à l'heure actuelle limité par une loi organique. Par conséquent, un référendum législatif pourrait être envisagé pour faire adopter un nouveau projet de loi limitant le cumul en tant qu'il serait relatif à "l'organisation des pouvoirs publics".
" Personnellement, je trouve que c'est bien plus urgent que le "mariage pour tous". "
En quoi est-ce PLUS urgent?
Vous ne démontrez pas en quoi les propos d'un garde des sceaux lors d'une audition devant l'Assemblée nationale auraient de ce simple fait une valeur constitutionnelle.
En outre, le mariage pour tous ne s'inscrit-il pas davantage dans le cadre de la politique économique que sociale (puisque c'est bien un "ou" et non un "et" qui figure dans le texte de l'article 11, contrairement aux propos rapportés de J. Toubon)
En effet, l'égalité de droit réclamée concerne en premier lieu le régime fiscal du couple ainsi que tout ce qui a trait à la transmission du patrimoine au conjoint survivant ainsi qu'aux éventuels héritiers, d'où la nécessité de lier la question à la PMA et à l'adoption.
Enfin, il n'y a pas lieu à débat sur l'article 144 du Code civil, qui peut tout à fait être lu comme disposant que l'âge minimum du mariage ne saurait être différent pour l'homme et la femme, sans impliquer nécessairement la nature hétérosexuelle du dit mariage (bien que ce fût sans nul doute le seul concevable à un esprit de cette époque, mais la plume semble ici moins serve que la parole ;-)
D'abord, la citation de Toubon a beaucoup de sens en tant qu'elle révèle l'intention des auteurs d'un texte.
L'un des premiers réflexes du chercheur en droit lorsqu'il a à interpréter un texte est en effet de chercher à comprendre les circonstances de son élaboration. Cela n'a rien de ridicule - comme je semble le lire dans certains commentaires qui ignorent ce qu'est le travail du chercheur - c'est bien au contraire un impératif méthodologique.
En l'espèce, l'intention du gouvernement Juppé était d'ouvrir le référendum à des sujets socio-économiques, ainsi que semble le confirmer le système dans lequel la disposition s'insère ("une politique économique ou sociale de la nation à laquelle les services publics concourent", en substance).
Toutefois, l'intention des auteurs n'est ici invoquée qu'à titre supplétif du reste de la démonstration et non à titre principal.
Pour ce qui concerne les conséquences fiscales du mariage, le point que vous soulevez me paraît tout à fait intéressant.
Pour ma part et à ce stade, il me semble que les régimes fiscaux attachés à la qualification juridique du couple marié ne constituent pas l'objet principal de l'article 144. L'article 11 en fait ainsi pas référence aux "conséquences économiques" de telle disposition, mais bien à la "politique économique (...) de la nation".
Il est toutefois vrai qu'étendre les critères permettant de répondre à une qualification juridique (en l'espèce, le couple marié) a pour effet d'en étendre de manière corrélative le régime (en l'espèce, aux couples homosexuels s'ils se marient). C'est donc une vraie question que vous soulevez là et qui, sauf à recourir à la distinction principal/accessoire que je viens de vous proposer et, dans le silence du Conseil constitutionnel, me paraît difficile à surmonter.
Je suis enfin assez d'accord avec votre lecture de l'article 144 du code civil. Les cours suprêmes d'autres pays comme la Colombie et, j'en suis assez persuadé, les Etats-Unis d'ici à l'été prochain (en témoigne, la mention faite de ce sujet par Barack Obama dans son discours d'investiture), ont imposé une telle lecture des dispositions sur le mariage à un législateur qui pouvait y sembler réticent.
Mais dans la tradition légicentriste française (toujours résistante..), où le juge comme la doctrine sont regardés comme de simples supplétifs au Législateur avec un grand L, le Conseil constitutionnel aurait fait montre d'une singulière audace au regardant comme fondée la QPC relative à l'article 144.
Vous pourriez toutefois me répondre qu'il l'avait déjà fait en 1971 ou en 1982 et vous auriez raison.
Une étude exégétique de la Constitution, assaisonnée de déclarations d'ordre politique par un ancien gouvernement... Cela peut constituer des indices dans un travail universitaire, mais en aucun cas une solution pratique dans un cas réel.
Comme vous le rappelez fort bien, les déclarations politiques ne font pas le droit et le législateur, qu'ils soit ordinaire ou constitutionnel, peut faire ou défaire le droit.
Ainsi, l'esprit de la révision constitutionnelle de 1995 tel que présenté par Monsieur Toubon ne saurait en aucun cas fonder une lecture obligatoire de l'article 11 de la Constitution.
Votre analyse sur la question d'un PFRLR relatif au caractère hétérosexué du mariage est certes valables, le Conseil n'a pas dégagé de PFRLR car il n'en existe pas et j'en conviens, cependant, au nom de quelle logique, si ce n'est le plaisir idéologique de taper sur Bonaparte, tissez vous un lien entre PFRLR et le caractère républicain du Code civil?
Au vu de votre analyse exégétique de l'article 11, il eut semblé acceptable de reconnaitre le caractère républicain du Code, notamment du fait des évolutions qu'il a subies depuis sa première mise en oeuvre. A défaut, nous rappellerons qu'on parle de "Monarque républicain" pour désigner le Président de la République...
Il faut à cela ajouter une réponse de fond à votre analyse de la QPC 2010-92 que si le Conseil reste fidèle à sa jurisprudence constante, consistant à renvoyer la charge de faire le droit au législateur, il n'impose pas ainsi à celui-ci de mettre en oeuvre ledit mariage.
Enfin, puisqu'il faut bien conclure, non seulement l'éventualité d'un contrôle des termes d'un référendum "classique", n'est en aucun cas prévue par la Constitution, mais rien dans la jurisprudence du Conseil ne laisse penser à une extension du contrôle qu'il effectue en matière de référendums d'initiative minoritaire.
On signalera à toutes fins utiles que les termes d'un référendum sur la question de l'ouverture du mariage civil aux personnes de même sexe ne présente pas un caractère discriminatoire au sens de l'égalité proportionnée promue par le Conseil, qui rappelait dans la QPC n°2010-92 la possibilité d'apporter une solution différente à une situation différente.
Ainsi, si je ne partage pas les vues des "antis mariage pour tous", juridiquement votre propos est plus que court et me semble montrer une franche paresse intellectuelle. L'économie des moyens n'est pas valable en toute chose.
Pardon, mais il faudra me la refaire celle-là.
Sous prétexte que le code civil a été promulgué en 1804, on ne pourrait pas dire que l'hétérosexualité du mariage est un principe mis en oeuvre sans discontinuité par les textes des parlements républicains ?
Pouvez vous s'il vous plait me dégotter un texte qui présente ne serait ce que l'ombre d'un début de remise en cause de la question sous les seconde (1848-1852) et troisième (1870-1940) républiques ?
Parce qu'une fois qu'on a mis les tournures rhétoriques de votre article de côté, c'est bien ça la question fondamentale pour pouvoir en faire (ou non, au gré du Conseil, bien entendu) un PFRLR.
Ne préjugez pas, s'il vous plait, à l'aune de vos positions.
Vous délirez.
N'importe quel soi-disant "principe" a été appliqué sans exception jusqu'à ce qu'on y mette fin.
" la question fondamentale pour pouvoir en faire (ou non, au gré du Conseil, bien entendu) un PFRLR. "
NON
Il n'y a pas de question. Ce n'est pas un principe, point final.
En fait, je ne comprends même pas la teneur de votre réponse.
Avez vous étudié le droit ?
Le conseil constitutionnel a tout loisir d'invoquer (ou non, donc) un "principe fondamental reconnu par les lois de la République" (PFRLR, donc), ayant force de droit supérieur à la loi, inclus au "bloc de constitutionnalité", et selon des modalités fixées par le conseil lui-même et rentrées dans l'usage. Les modalités en question se résument à la problématique suivante : ce principe a-t-il été oui ou non "mis en oeuvre sans discontinuité par les lois votées pendant les régimes républicains d'avant 1946" ?
Donc oui, il y a bien une question, et, en l'occurence, il y a manifestement bien un principe à mon sens (pas de texte contraire).
Ma conclusion : le Conseil Constitutionnel a tout loisir d'en faire un PFRLR.
Je dirais même que juridiquement, c'est de son devoir, mais admettrai fort bien que politiquement, pas forcément.
Quant à votre sophisme de comptoir ("un principe en est un jusqu'à' qu'il en soit p'us"), merci d'aller éructer ailleurs.
Cher Monsieur, je vous dis et vous répète qu'il n'existe pas de tel PFRLR. Vous semblez insister dans la contradiction et je respecte et comprends d'ailleurs fort bien que vous puissiez défendre une thèse adverse.
M. Jean-Louis Debré, interrogé au sujet du projet de loi relatif au mariage pour tous, vient toutefois de rappeler dans un média qu'il était "de la responsabilité des parlementaires de dire s'ils souhaitent ouvrir le mariage aux couples homosexuels".
Ceci me confirme dans la conviction que le Conseil constitutionnel, qui n'a pas trouvé de PFRLR à l'occasion de la décision QPC Corinne C., n'en trouvera pas davantage lorsqu'il examinera le projet de loi relatif au mariage pour tous sur saisine des parlementaires.
Je vous réaffirme donc publiquement qu'il n'y a pas de PFRLR et que le Conseil constitutionnel confirmera l'analyse que je formule depuis plusieurs semaines, avec beaucoup d'autres.
Mais puisque vous persistez, je vous propose de constater, le moment venu, qui avait raison.
Comme quoi, quand on est partisan, on n’entend bien que ce qu’on veut entendre.
Alors pour vous aider à saisir mon propos (puisque visiblement, ce n’est pas le cas, ou bien vous le faites exprès), je propose un résumé.
Pour appuyer votre position sur le caractère constitutionnel du mariage « pour tous » qu’il serait bon de renommer, d’ailleurs, en évitant cette fois les périphrases destinées à ne point trop malmener les plus susceptibles d’entre eux sur leur appellation plus courante, vous vous y prenez en trois temps.
1. Vous dites qu’il n’existe pas de PFRLR contraire. Là, je suis d’accord.
Mais comme vous savez qu’en principe, il n’est pas totalement exclu qu’il en apparaisse un,
2. Vous dites que le Conseil n’a pas envie d’en dégager un. Là, de donner deux arguments : une mention sibylline dans un précédent constitué par une QPC, et une déclaration publique de monsieur Debré. Là, je ne peux pas ne pas être d’accord, et j’admets que l’issue que vous envisagez est probable, mais c’est tout, car vous savez comme moi que les revirements existent.
Mais pour nier qu’il puisse y en avoir,
3. Vous arguez du caractère non républicain du code civil. Et c’est là que la pilule a du mal à passer. A mon sens, vous auriez pu faire l’économie du dernier paragraphe de votre sous partie « or, s’il fallait prendre au sérieux… ». Tout simplement parce que, puisque vous n’avez certainement pas besoin d’une leçon d’histoire politique, vous n’ignorez pas que les républiques d’avant 1946 ont conservé ce fameux code civil, et, en l’occurrence, aucun de leur texte n’a remis en cause le principe de l’hétérosexualité du mariage.
Voilà. Si vous lisez bien ma bredouille, je dis au principal que si !, un revirement est possible (je n’ai pas dit « probable »), car je ne reçois pas votre dernier argument ; et à l’accessoire seulement, en conséquence, je vous propose de ne pas préjugez de la question, car c’est avancer sur la question avec un matériel de partisan.
Ma question, donc, à laquelle vous n’avez pas vraiment répondu : pensez-vous vraiment que, volonté (politique) mise à part, il est juridiquement techniquement impossible de qualifier ce principe en PFRLR ? Autrement dit : trouvez vous vraiment qu’au moins un texte de loi républicain d’avant 1946 remet en cause ce concept ?
Quant au dernier point, je comprends que vous soyez fatigué d’être pris à parti sur votre texte, mais le discours type « rira bien qui rira le dernier » n’honore pas votre position de juriste.
La souveraineté n'appartient qu'au peuple....
Le meilleur moyen, trouvé jusqu'à nos jours, pour que le peuple tranche, souverainement, tout débat est le référendum.
Ce qui est remarquable, c'est que ce sont des élus du peuple qui se sont arrogés le droit de limiter le recours au référendum.
Ils nous dit " la démocratie c'est bien, mais pas trop quand même"!
Donc, un jour ou l'autre,le peuple se révoltera, que ce soit sur ce sujet ou un autre à venir.....
Vous avez raison lorsque vous dites que la démocratie est le pouvoir du peuple (demos - kratos).
Mais vous faites, à mon humble avis, une erreur, qui est d'ailleurs aussi grave que courante dans nos sociétés : Vous confondez le pouvoir du peuple et le pouvoir de la majorité.
Si demain, un projet de loi est adopté par référendum par 50% + 1 Français, qui suspend les droits civiques de certaines catégories de Français, vous considérerez que c'est démocratique. Or, il ne le serait pas car la démocratie ne s'épuise pas dans le vote majoritaire. Alexis de Tocqueville, déjà (et on a pourtant connu plus fervent démocrate !), montrait que du pouvoir de la majorité pouvait dériver une "tyrannie de la majorité".
La démocratie a une substance, c'est-à-dire qu'elle a un but vers lequel elle doit tendre. Elle n'est pas, comme on le dit trop souvent, une simple procédure ("un vote tous les 5 ans"). Sa substance est la garantie des droits de l'homme qui préexistent à la formation de l’État et que l’État ne proclame pas mais reconnaît (les mots sont ici importants : reconnaître n'est pas créer. Nous sommes tous, en tant qu'êtres humains, titulaires de droits qu'un État "démocratique" doit reconnaître et protéger).
Si vous n'êtes pas convaincu, lisez la DDHC et notamment l'article 2 qui dispose que "le but de toute société politique est la conservation des droits naturels (donc qui lui précèdent) et imprescriptibles (qui ne peuvent s'éteindre) de l'homme". Je n'invente rien, même si je peux concevoir que mes propos soient étonnants pour le grand public.
Et c'est sur la base de cette conception-là de la démocratie, qui ne se résume pas au vote de la majorité, qu'on peut justifier un contrôle des lois ou des référendums par le juge constitutionnel (en Allemagne, le juge constitutionnel contrôle même les révisions constitutionnelles, sans que personne n'ait aujourd'hui l'idée de dire que l'Allemagne serait une horrible dictature. Bien au contraire d'ailleurs, puisque cette disposition a été adoptée dans la Loi fondamentale en 1949, c'est-à-dire précisément au lendemain de la Seconde guerre mondiale. Et les vingt premiers articles de la Loi fondamentale reconnaissent des droits fondamentaux qui ne peuvent être abrogés par le législateur, ni même le constituant dérivé, c'est-à-dire pas même par le peuple : c'est la clause dite "d'éternité". Vous remarquerez enfin que la France a une disposition analogue à l'article 89 alinéa 5 qui dispose que "la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision").
Le Conseil constitutionnel censure d'ailleurs depuis 1971 des lois qui ont pourtant été adoptées par les représentants du peuple aux termes d'une procédure valide.
Donc oui, la démocratie est bel et bien un long combat. Mais ne nous trompons pas de combat.
A Rayan_Nzr
D'accord avec vous à 100%!
Donc la gauche,majoritaire à la chambre des députés, au Sénat,est directement concernée par vos propos. Elle n'a pas à imposer sa tyrannie au peuple par le simple fait de sa majorité.
Le projet de loi sur le mariage pour tous est bien présenté comme "un changement de société". C'est dire qu'il remet en cause les conditions de la société qui l'ont amenée à adopter la Constitution en vigueur actuellement.
Soit le gouvernement renonce à sa "tyrannie" de la majorité dont il dispose et retire son projet. Soit il demande au peuple de trancher.
A Rayan_Nzr
juste un petit ajout à propos de la "majorité".
Quand une majorité peut-elle être légitime ?
On dit 50+1. Mais de quoi ? des votants ? des inscrits?
Tout cela peut se combiner : 50+1 des votants à la condition que 50%, voire 60% des inscrits aient voté.
On peut fixer aussi la majorité à 66+1 des votants, avec ou sans exigence quant à la participation des inscrits.....
La majorité à retenir pour voter "le mariage pour tous" aurait mérité d'être discutée et décidée.Mais une majorité de 50+1 des députés est notoirement insuffisante dans une décision d'un telle importance...
Quel serait, selon vous, le droit fondamental auquel le projet de loi relatif au mariage pour tous porterait atteinte ?
A Rayan_Nzr
Le projet porte atteinte à la "condition humaine", laquelle se trouve en amont de toute loi.
La législation sur le mariage et l’adoption ne constitue pas une «politique sociale de la nation»
ah le mariage est en dehors du fonctionnement de la société !
NOUVEAU !
Avez-vous au moins pris le temps de lire et de comprendre la tribune avant de la commenter ?
Vous devriez car la réponse à votre question s'y trouve.
Je suis d'accord avec votre analyse.On peut être opposé au mariage pour tous pour des raisons religieuses ou personnelles ,mais les arguments juridiques opposés au projet de loi ne me paraissent pas solides.Je crois que le conseil constitutionnel ne s'est jamais prononcé sur des sujets qui concernaient des "problèmes de société"( avortement,peine de mort).De plus ,il me semble que le Conseil a toujours mis en avant la promotion de la liberté et de l'égalité .Quoi qu' on en pense ,le mariage pour tous est une mesure en faveur de l'égalité . Le mot d'égalité est l'un des termes de la devise de la République et l'emporte sur d'autres principes.Enfin , comme vous le soulignez ,le conseil renvoie le législateur à ses responsabilités.
Laurentbe : D'accord avec vous pour dire que le débat n'est pas principalement un débat juridique. En revanche, l'affirmation selon laquelle le projet de loi serait une mesure génératrice d'égalité me semble discutable. Ce projet risque de créer, s'il est adopté, une inégalité entre les enfants qui bénéficieront d'un père et d'une mère et ceux qui seront délibérément privés de cette chance, de par la volonté du législateur de faire primer le désir des adultes sur les droits de l'enfant. En institutionnalisant la perte de chance de certains enfants, ce projet va donc générer de l'inégalité. A cet égard, on pourrait d'ailleurs se demander si le projet respecte la convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, notamment ses articles 3.1 et 7.1.
A gprad . vous soulignez , non sans ironie ,que les partisans du mariage pour tous ont dit qu 'il représentait "un changement de société ". je crois que c 'est un peu excessif.Surtout ,je ne vois pas pourquoi la loi serait invalidée.Le mariage pour tous ne porte pas atteinte aux libertés de hétérosexuels .il me paraît marquer l'extension d'un droit .
A laurentbe
Extension d'un droit ? Admettons.Mais interrogeons nous sur la nature de ce "droit".
Droit pour les homosexuels engagés dans une vie commune d'avoir la même protection juridique que les mariés ?
Pourquoi pas? Mais le mariage n'est pas nécessaire.
La revendication du mariage n'est pas anodine.Elle pose la question de la filiation.Dans ce cas il n' y a pas "extension" d'un droit qui n'existe pas, le droit à l'enfant, mais une double "invention", celle de l'invention du droit à l'enfant et celle de l'invention d'un droit à la production d'enfants artificiels!
Les humains ne sont pas des animaux. On peut cloner des brebis, des veaux, cela a été fait.
C'est une perspective qui doit être fermement interdite pour les hommes. Entr'ouvrir sur ce point la porte c'est s'engager, et je pèse mes mots, sur la voie d'un crime sans précédent contre l'humanité.
A PedroAx . bonsoir . merci de votre réponse.Il n'est pas toujours sûr que l'intéret de l'enfant soit de grandir avec un père et une mère .Il existe de nombreux enfants maltraités.inversement Jean-Paul Sartre a grandi sans père ,ce qui ne l'a pas empèché de devenir un grand philosophe.Je crois aussi que le droit est neutre.Il évoque la vie familiale ,mais non le sexe de ceux qui élèvent l'enfant.
laurentbe : vous dites "Le mariage pour tous ne porte pas atteinte aux libertés de hétérosexuels. Il me paraît marquer l'extension d'un droit".
Mais la loi française, en réalité, ne prive pas une catégorie de personnes de l’accès à un “droit” qu’elle aurait créé. Le mariage n’a jamais été conçu autrement qu’entre un homme et une femme, seuls capables d’engendrer. Il ne se définit donc pas en dehors d’une relation hétérosexuelle, puisqu'il est exclusivement la consécration institutionnelle de celle-ci. Le monopole hétérosexuel du mariage n’est donc pas le fruit d’une législation arbitraire, ni discriminatoire, ni hétérocentriste.
Le traitement différent de situations différentes n’est pas contraire au principe d’égalité, sauf à prétendre aussi abroger la condition d’âge nubile, autrefois fixée à la puberté et aujourd’hui à la majorité. Ce que veulent les militants homosexuels, c’est en réalité changer le sens même du mariage pour lui faire dire ce qu’il n’a jamais voulu dire.
Sans doute le droit sait-il depuis longtemps créer des fictions dont l’adoption est l’exemple type, mais il s’efforce toujours de les rendre vraisemblables et de ne pas s’écarter de la réalité possible. Faut-il aller toujours plus loin dans l’artificialisme en satisfaisant toujours plus de revendications aberrantes au nom d’un prétendu “progrès” et de la reconnaissance de droits illimités, ou refuser rationnellement l’institutionnalisation de ce qui n’est tout simplement pas vraisemblable ?
(d'après Anne-Marie Le Pourhiet, http://www.causeur.fr/mariage-homo-de-quel-droit,8511#)
au niveau social: l'adoption par des couples homosexuels ouvrira le droit a des allocations familiales. donc légitimerais, d'après votre façon d'aborder la question, le referundum.
au niveau économique: le mariage peut conférer un avantage fiscal. don, là aussi selon votre façon d'aborder le sujet, légitimerais le referundum.
la France est un pays de droit dites vous, je préférerais qu'elle devienne une Démocratie.