- Manifestation pro-mariage pour tous à Lyon, novembre 2012. -
Plusieurs opinions de juristes publiées dans la presse font valoir que le projet de loi instituant le «mariage pour tous» serait contraire à des principes constitutionnels. Qu’en est-il objectivement?
Ni la Constitution de 1958, ni la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ni le préambule de la Constitution de 1946 ne consacrent un quelconque principe qui protégerait la conception actuelle du mariage tel qu’il se présente dans le Code civil, et dont la Cour de cassation a énoncé, dans un arrêt du 13 mars 2007, qu’il s’agissait de «l’union d’un homme et d’une femme».
Le juge judiciaire ne pouvait interpréter différemment le Code civil. Ce faisant, il se contente d’une lecture notariale de la loi, qui mentionne «mari et femme», en posant un principe général de droit civil. Ni plus, ni moins.
Cela ne signifie pas pour autant que le mariage entre deux personnes de même sexe soit inconstitutionnel. L’argument est alors avancé de l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République. De quoi s’agit-il au juste?
Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République constituent une catégorie de principes constitutionnels visée par le préambule de la Constitution de 1946. Aucune liste n’est fournie: il revient aux juges d’en déterminer le contenu.
Si le juge administratif a consacré plusieurs principes républicains fondamentaux comme la liberté d’association ou encore l’interdiction d’extrader un ressortissant étranger pour des motifs politiques, c’est au Conseil constitutionnel qu’il est revenu à titre principal d’en déterminer les principaux ingrédients. Si sa jurisprudence a été particulièrement active jusqu’au début des années 1980, depuis, il ne consacre qu’avec parcimonie de nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Aussi convient-il d’aborder la question des critères de reconnaissance de tels principes, qui sont au nombre de trois.
Primo, le principe doit trouver appui dans la législation antérieure à la Constitution de 1946. Secundo, l’ancrage législatif doit avoir été décidé par des régimes républicains. Tertio, le principe nécessairement fondamental, c’est-à-dire intéressant la vie de la nation et les droits et libertés, ne doit avoir connu aucune dérogation.
Ces trois conditions cumulatives peuvent (et non doivent) être de nature à constitutionnaliser un principe contenu dans une ou plusieurs lois et qui a fait l’objet d’une application continue. Est-ce le cas de la conception actuelle du mariage?
Incontestablement, le principe du mariage hétérosexué est antérieur à 1946. Il n’est pas contestable non plus que cette conception n’a connu aucune dérogation.
Quant au caractère républicain du principe, il ne semble pas non plus ici discutable, le code civil et donc son article 75 ayant été promulgué le 21 mars 1804, à quelques semaines de la fin de la première République, le 18 mai 1804. Les trois conditions sont donc réunies, même si la dernière est sujette à interrogation, le débat existant sur le terme de la Première République.
On ajoutera que le premier Code civil, celui de 1793, mentionnait que le mariage constituait un contrat entre un «homme et une femme». Le principe constitutionnel existe donc potentiellement. Dont acte.
Seulement, il convient de tenir compte, au-delà des critères de reconnaissance d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, de la conception que s’en fait le juge constitutionnel. Or, jusqu’à présent, le Conseil constitutionnel a développé une conception positive de la catégorie, c’est-à-dire la reconnaissance de nouveaux droits et libertés et non leur interdiction ou restriction.
En l’occurrence, l’admission du mariage homosexuel ne prive pas les hétérosexuels de se marier. La liberté de mariage en sort même renforcée.
On pourrait dire qu’interprétant ainsi la nouvelle législation à venir, le Conseil donne corps à l’article 4 de la Déclaration des droits de 1789, qui énonce que «la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui…».
Par ailleurs, dans sa décision du 28 janvier 2011, le juge constitutionnel, alors qu’il était saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité aux fins de faire reconnaître comme notamment contraire au principe d’égalité la disposition législative du code civil qui dispose que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, a considéré qu’il était à «tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions».
Le Conseil n’a jamais évoqué ni laissé entendre à cette occasion l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République posant que le mariage serait nécessairement l’union d’un homme et d’une femme. Tout au contraire.
Enfin, le juge refuse de statuer en opportunité sur des questions sociétales, estimant qu’il ne dispose pas d’un pouvoir identique à celui du Parlement. En conclusion, le mariage entre homosexuels est conforme à nos principes constitutionnels.
Pascal Jan
Impossible de ne pas être admiratif à la lecture de cet article où l'auteur fait tourner les concepts juridiques devant nos yeux de néophytes ébahis, comme s'il faisait tourner des ballons sur son nez.
En définitive, que nous dit-il?
Que bien que la Cour de cassation ait énoncé dans un arrêt du 13 mars 2007 que le mariage tel qu'il se présente dans le Code civil concerne bien "l'union d'un homme et d'une femme" le "mariage pour tous" ne serait pas contraire à des principes constitutionnels".
Arguant que le "mariage homosexuel ne prive pas les hétérosexuels de se marier", monsieur Jan ne doute pas un seul instant de la décision favorable du Conseil constitutionnel au motif que la "liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui".
A aucun moment l'idée que les enfants, que cette loi prévoit de donner à ces couples homosexuels par le truchement de l'adoption ou de la PMA dont les décrets seront présentés à la chambre en même temps que le projet de loi, pourrait éventuellement leur nuire, n'a, ne serait-ce qu'effleuré, l'esprit de notre professeur de droit.
Mais qu'importe puisqu'en définitive, il nous explique que le Conseil "n'a jamais évoqué ni laissé entendre... l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République posant que le mariage serait nécessairement l'union d'un homme et d'une femme".
Et, ajoute-t-il : "Tout au contraire".
Donc il peut écrire, en toute logique, bien sûr : "En conclusion, le mariage entre homosexuels est conforme à nos principes constitutionnels."
N'était-ce pas ce qu'il fallait démontrer ?
Nous apprend que : Conditions relatives aux époux
Les futurs époux doivent être de sexe différent.
Serait- ce que ce site ce soit trompé? Le Code Civil donne quelques éléments de précision :
Art 371-1
L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient au père et à la mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.
Dura lex, sed lex, qui qu' en grogne.
Il a déclaré que la limitation du mariage aux hétérosexuels n'était pas anticonstitutionnelle, mais que le législateur peut " adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et peut modifier des textes antérieurs ou abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions».
On ne peut être plus clair.
Professeur,l'impasse constatée dans votre logique constitutionnalistes se livres, ici par l'absence de confiance qui mine désormais la relation entre l'homme et la femme,qui a un principe fondamental reconnu par les lois des Républiques à l'union d'un homme à une femme.
Mon inexpérience en droit constitutionnelle ne me le fait pas hésiter un instant de voir ce qui se passe en ce moment. En revanche le marché est épouvantable face à la majorité des circonstances innovantes qu'ont apportent au droits pour s'opposer au droit qui donne corps à l’article 4 de la Déclaration des droits de 1789, qui énonce que «la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui…».
Vous acceptez là, un complot, un geste, une mésure d'éloignement au droit visant à écarter le respect et la responsabilité environnementale de la vie de nos familles parfaite de ne plus être les épouses et les époux légitimes du chef que sa campagne.
Je ne porte que mon inéxpérience, mais il me semble qu'est plus simple d'être l'époux?.
Cette notion me résume et éclaire l'homme imparfait que je suis . Elle exprime, je l'espère aussi,sans prudeur, intrusive et toxique pour les enfants qui cherchent simplement leurs liberté. C'est tellement gros que ça devient comique.Je ne peux imaginer que la constitution puisse aller a de telle extrémités.
La mise au monde nuit à autrui, pourquoi est-elle autorisée? Et surtout pourquoi est-elle autorisée sans contrôle? Si on poussait un adulte sur une pente fatale extrêmement dangereuse, cet adulte serait en droit de se venger sur le pousseur par légitime défense. La vie est une pente fatale, personne ne semble l'avoir remarqué...
Certes, « Le Conseil n’a jamais évoqué ni laissé entendre à cette occasion l’existence d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République posant que le mariage serait nécessairement l’union d’un homme et d’une femme. »
Toutefois, vous ne pouvez pas affirmer que le Conseil Constitutionnel ne sera pas susceptible de le faire en cas de saisine par soixante parlementaires après adoption du projet de loi ou en cas de saisine ultérieure dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, une fois reconnu le respect des trois conditions cumulatives, sur le fondement de l’égalité devant la loi, de la parité entre homme et femme ou du principe de précaution.
A défaut de pouvoir reconnaître un tel principe, le Conseil Constitutionnel pourrait être amené à ériger comme principe fondamental reconnu par les lois de la République le droit pour un enfant de pouvoir mener une vie familiale auprès de son père et de sa mère. Il s’inspirerait en cela de la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, Ass., 8 décembre 1978, GISTI et autres, Leb. p. 493) relative au regroupement familial. Ce dernier affirme en effet qu'« Il résulte des principes généraux du droit et, notamment, du Préambule de la Constitution que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale, qui comporte, en particulier, la faculté de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs. »
Par ailleurs, vous ne pouvez pas écarter d’emblée que, d’ici 18 à 20 ans, des adultes ayant été élevés, au cours de leur enfance, dans le cadre juridique issu de la nouvelle loi ne puissent pas obtenir du Conseil Constitutionnel (au moyen d’une question prioritaire de constitutionnalité) une décision constatant l’inconstitutionnalité de ladite loi au motif qu’elle permet à un adulte d’empêcher ab initio (et non suite à un accident de la vie : divorce, séparation, décès …) que son enfant puisse vivre avec son autre parent.
« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » énonce la déclaration de droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce qui est valable pour les adultes me semble a fortiori valable pour les enfants.
Jusqu'à présent,l'usage était de faire contrôler la constitutionnalité d'une loi ,telle qu'elle apparaissait après son vote.Monsieur Jan nous assène donc dès maintenant qu'elle le sera avant même qu'elle soit votée (si elle l'est jamais !).Et en concédant tout de même que sauf la question d'interprétation,tous ses critères vont dans le sens de ce qu'il appelle "mariage hétérosexuel" c a d le mariage tout court ! C'est assez fabuleux !
Quant à savoir si ce projet n'amoindrirait pas la liberté desdits "mariés hétérosexuels", M.Jan pourrait-il réfléchir à l'idée que le mariage ainsi étendu s'appauvrirait en signification car réduit à un faible dénominateur commun :le fait que "père" et "mère" soient réduits à ne plus être que de simples parents est un exemple parmi d'autres...
Je vais sans doute vous paraître "ringard", mais, à mon avis, l'honneur de l'universitaire devrait consister dans le fait qu'il doit informer et éclairer l'opinion publique en toute objectivité et impartialité, en ne craignant pas d'aller au fond des choses.
Le contenu de l'article du Professeur de Droit Pascal JAN, me conduit à me demander s'il souscrit à mon opinion....
En tout cas, le Pr JAN n'a pas poussé suffisamment loin sa réflexion, car après avoir énoncé le principe selon lequel on doit "pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui" pour en déduire que notre droit constitutionnel ne s'oppose en rien au mariage homosexuel, il aurait dû nous démontrer que, dans la mesure où il est clair que la revendication à ce mariage a pour objectif essentiel la possibilité d'avoir des enfants, le fait pour ces enfants de ne pas grandir entre un papa et une maman ne sera en aucun cas de nature à nuire à leur construction sociale et affective en tant qu'être humain.
Si "La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui", alors on se demande pourquoi les mères continuent de nous mettre au monde, puisque la base de toutes les nuisances est l'existence des humains mis au monde par nos mères de façon pléthorique, sans discernement, sans conscience, et surtout sans aucune précaution. La moindre des choses serait que ces aimables dictatrices, tortionnaires, esclavagistes (ce sont vos définitions) que sont nos mères établissent un contrat natal avant de nous concevoir.
en choisissant de l'appeler "le mariage pour tous" qu'elles seront les conséquences? si le mariage se définit comme pour tous, pourquoi ne pas accepter les mariages à plusieurs? peut on encore interdire aux mineurs de se marier? C'EST POUR TOUS!
il eut été préférable d'assumer pleinement ce choix et de ne pas créer un délire sémantique.
Mariage des homosexuels, why not ? Cela concernera peu de monde de toute façon car le mode de vie gay, au moins masculin, est plus proche de celui de célibataires endurcis appréciant la liberté et les aventures breves que celui du couple installé. D'ou d'ailleurs la grande détresse des gays vieillissants, trouvant de plus en plus difficilement de jeunes partenaires sur un marché de l'amour très concurrentiel. Mais revenons au mariage pour tous. Slogan réussi, qui respire la liberté, la démocratie: qui serait contre ? Sauf que c'est tout simplement mensonger, ainsi que le titre de l'article: "si cela ne fait de tort à personne marions les!". Et le mariage soeur /frere ? mère /fils ? Père/tante ? Père /fils aussi , d'ailleurs ! On voit bien ou s'arrete le sens de "pour tous" ...Et encore on en reste au mariage 1+1 ...
Pour la simple raison que le désordre ne peut fonder la loi.
"En conclusion, le mariage entre homosexuels est conforme à nos principes constitutionnels."
Enfin des propos de bon sens!
Merci.