Gestation pour autrui: et l'intérêt des enfants?

Par trois arrêts rendus le 6 avril 2011, la Cour de cassation a délivré un message clair: le droit français interdit de laisser produire ses effets en France à un processus de gestation pour autrui, quand bien même celui-ci s’est déroulé à l’étranger, dans un pays où les époux qui ont eu recours aux services d’une mère porteuse sont juridiquement considérés comme les parents de l’enfant.

Il est entendu que les juristes ne jouissent d’aucun monopole pour juger du caractère plus ou moins heureux de cette solution: chacun, par référence à un système de valeurs qu’il juge pertinent, pourra l’approuver ou la critiquer; et la question de savoir ce qu’elle vaut du point de vue de l’éthique, de la morale ou encore des enseignements de telle religion, mérite certainement d’être posée. Il reste, cependant, que la démarche consistant à chausser les lunettes du juriste n’est pas la moins pertinente lorsqu’il s’agit de comprendre une décision de justice et d’en apprécier le bien-fondé.

À première vue, on pourrait croire que la solution consacrée par la Cour était inéluctable, en l’état de la législation française, dans la mesure où cette dernière interdit expressément la gestation pour autrui.

En réalité, les choses ne sont pas aussi simples. Il faut savoir en effet qu’une situation constituée dans un pays étranger, sous l’empire d’un droit étranger qui la tient pour valable, peut sous certaines conditions être admise en France et y produire ses effets, ce alors même qu’elle est objectivement contraire à la législation française.

Ordre public français et loi étrangère

Un exemple en a récemment été donné par la Cour de cassation, lorsqu’elle a admis qu’en vertu d’un jugement américain qui avait prononcé l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère biologique, les deux femmes se partagent l’autorité parentale.

Encore faut-il souligner que cette attitude de tolérance n’est naturellement pas sans limites. En particulier, elle est écartée lorsque la situation créée à l’étranger heurte, selon l’expression consacrée, «l’ordre public international français». Or la Cour de cassation a estimé qu’une situation issue d’un processus de gestation pour autrui était contraire à cet ordre public, dès lors qu’elle contrevenait à des «principes essentiels du droit français».

Cette motivation ne fait pas ressortir la dimension qui paraît peser le plus lourd en faveur de la non-reconnaissance des situations en cause. Cette dimension tient au légitime souci de réagir à cette forme de désobéissance qui consiste, pour des Français, à se rendre dans un pays étranger à la législation permissive dans le but de contourner l’interdiction que le législateur français a entendu leur adresser.

Il en va de l’autorité de la loi, mais aussi de la cohésion de la société française qui risquerait d’être mise à mal par la tolérance de telles pratiques. En effet, aussi longtemps que la pratique de la gestation pour autrui demeurerait interdite sur le territoire français, l’application de la loi susciterait immanquablement un sentiment d’injustice chez tous ceux qui pour des raisons économiques ne seraient pas en mesure de solliciter les services d’une mère porteuse étrangère. L’objectivité oblige au moins à reconnaître que de telles considérations ne sont pas négligeables.

D’aucuns rétorqueront qu’il conviendrait, précisément, de revenir sur l’interdiction de la gestation pour autrui en France. Mais il s’agit d’un autre débat: par malheur ou non, cette interdiction est aujourd’hui inscrite dans la loi et les juges n’ont pas le pouvoir de se substituer au législateur pour l’abroger.

À la vérité, la seule objection sérieuse qui puisse être adressée à la solution retenue par la Cour de cassation est d’un autre ordre. C’est que cette solution fait bon marché de l’intérêt des enfants, qui sont en définitive ceux qui subissent le plus durement les conséquences de la violation de la loi commise par leurs parents.

L'intérêt de l'enfant

Or, au-delà de tout ce que peut avoir d’injuste un tel état des choses, un point essentiel est que des conventions internationales (la Convention européenne des droits de l’homme, la Convention de New York relative aux droits de l’enfant) imposent aux juges français, lorsqu’ils doivent statuer, de faire prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant.

La Cour de cassation n’a certes pas ignoré cet aspect du problème, mais l’argument qu’elle invoque à cet égard apparaît bien faible. Elle fait valoir, essentiellement, qu’au regard du droit étranger les enfants ne sont pas privés de leur filiation, et qu’ils ne sont pas «empêchés de vivre» avec ceux qui réclament le titre de parents. L’affirmation a quelque chose de fallacieux: le droit étranger rattache bien les enfants aux parents «d’intention», mais c’est là une donnée abstraite qui ne compte guère à partir du moment où la situation juridique tenue pour existante à l’étranger ne vaut pas en France, là où vivent les intéressés.

La vérité est qu’en France les parents «non biologiques» sont juridiquement, pour ces enfants, de simples étrangers: ils n’ont aucun titre à exercer l’autorité parentale, les enfants ne peuvent pas hériter d’eux, etc. On peut bien ne pas tirer toutes les conséquences concrètes de cette situation, en n’allant pas jusqu’à arracher les enfants des bras de ceux qui les ont désirés et s’occupent d’eux depuis des années, il n’y a jamais là qu’une tolérance à laquelle le droit permettrait de mettre fin à tout instant. Il est loin d’être assuré que la Cour européenne des droits de l’homme, qui ne manquera sans doute pas d’être saisie, se convainque que l’intérêt des enfants y trouve son compte.

En dernière analyse, la seule certitude qui se dessine est que les magistrats étaient condamnés à choisir entre deux solutions malheureuses. Les inconvénients manifestes de celle qu’ils ont retenue rendront confortable, sans doute, la position de ceux qui exhorteront la Cour européenne des droits de l’homme à exercer sa censure. On leur suggérera tout de même de considérer les extraordinaires risques de dérives que charrierait l’avènement, en ce genre d’affaires, d’une logique de soumission du droit au fait illicitement accompli. Les couples qui sont à l’origine de ces situations juridiquement désastreuses sont bien placés pour le savoir: c’est parfois sur les prières exaucées que l’on verse le plus de larmes [1].

Sylvain Bollée

[1] Pensée de Sainte Thérèse d’Avila.

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