France

La mise en examen de Christine Lagarde pour négligence viole la séparation des pouvoirs

Marie-Anne Frison-Roche, mis à jour le 08.09.2014 à 23 h 33

Il s'agit d'une mise sous tutelle du politique par les magistrats. Or, un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration. Par Marie-Anne Frison-Roche, professeure de droit à Sciences Po.

Christine Lagarde, le 6 juin 2014.  REUTERS/Paul Hackett

Christine Lagarde, le 6 juin 2014. REUTERS/Paul Hackett

Disclaimer: l'auteure de cette tribune a été faite chevalière de la Légion d'honneur par le décret du 30 janvier 2008, sur le quota du ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, à l'époque dirigé par Christine Lagarde.

Le droit s’applique à tout le monde. En cela, le droit est l’expression de la République et de la démocratie.

C’est pour cela que la réforme constitutionnelle de 1993 a organisé la possible mise en cause de la responsabilité juridique des ministres devant la Cour de justice de la République. L’on a estimé que la seule responsabilité politique, devant le Parlement –à travers une motion de censure– et devant le Peuple –à travers les élections– ne suffisait pas. Les ministres doivent répondre devant cette Cour des fautes pénales qu’ils auraient commises dans l’exercice de leurs fonctions.

Cette distinction entre «responsabilité politique» et «responsabilité juridique» doit être absolument respectée, faute de quoi le système perd toute légitimité et le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs est violé.

Le terreau de la «négligence»

Christine Lagarde, directrice générale du FMI et ancienne ministre des Finances, a été mise en examen le 26 août pour «négligence» dans l’affaire Tapie, en application de l’article 432-16 du Code pénal. Celui-ci qualifie comme délit pénal la négligence d’une personne dépositaire de l’autorité publique, négligence ayant permis à un tiers de se livrer à un détournement de fonds publics.

Or,  les faits pour lesquels les magistrats qui ont prononcé la mise en examen renvoient à un comportement politique, à savoir le fait pour un ministre de choisir une solution plutôt qu’une autre en suivant les conseils de certains plutôt que d’autres. Le choix politique renvoie à une responsabilité politique. En posant qu’un choix politique peut impliquer une responsabilité juridique de nature pénale, les magistrats commettent une erreur de droit.

Elle est d’autant plus grave qu’elle repose sur une confusion entre le «Juridique» et le «Politique». Elle pourrait en être d’autant plus lourde de conséquences, mettant le Politique sous le boisseau du juge.

Christine Lagarde est entendue par la Commission d’instruction de la Cour de justice de la République, qui analyse son comportement ayant consisté à décider d’une solution globale aux différends qui opposaient indirectement l’Etat le groupe Tapie, par le déclenchement d’un arbitrage à propos du rôle tenu par le Crédit Lyonnais, alors banque publique, lors de la cession des titres Adidas.

Mal choisir ou bien choisir, cela relève de la responsabilité politique des ministres

 

Alors ministre de l’Economie et des Finances, Christine Lagarde a reçu des dizaines de notes de ses services. Elle a pris la décision de mettre fin aux multiples contentieux en cours et de soumettre l’ensemble du différend à un tribunal arbitral plutôt que de laisser les instances en cours se poursuivre, comme certains le lui conseillaient. Par la suite, elle a décidé de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale condamnant l’Etat, plutôt que d’utiliser cette voie de recours comme des conseillers l’y invitaient. 

Les trois magistrats composant la Commission d’instruction l’ont mise en examen pour «négligence». En effet, d’après ce qu’en dit la presse, elle aurait dû, selon les magistrats, en premier lieu solliciter davantage d’avis et, pour ceux qu’elle avait recueillis, mieux les prendre en considération. Pour ne pas l’avoir fait, pour avoir choisi d’aller tout de même à l’arbitrage puis pour avoir renoncé à exercer un appel-nullité, son comportement pourrait être qualifié de «négligent» au sens du droit pénal.

Les services administratifs travaillant sous le pouvoir hiérarchique de Christine Lagarde lui avaient transmis des notes. Les magistrats semblent reprocher à la ministre de ne pas avoir en outre sollicité l’avis du Conseil d’Etat, pour connaître son opinion sur la question de savoir si un tel contentieux était «arbitrable ou non». En effet, l’article 2060 du Code civil interdit les arbitrages lorsque l’ordre public est en jeu, ce qui pourrait avoir été le cas ici.

En second lieu, les magistrats relèvent que des notes de son administration, l’Agence des participations de l’Etat (APE), lui avaient été transmises, la mettant en garde contre un tel arbitrage. Les notes présentent le recours à l’arbitrage comme «conforme à la loi» mais  «inopportun». Selon ce service du ministère, il serait plus adéquat de laisser prospérer les multiples contentieux en cours, y compris pénaux. Par la suite, certains furent d’avis de ne pas faire appel de la sentence arbitrale, mais d’autres furent d’avis de tenter cela. 

Les magistrats estiment que la ministre aurait dû en tenir compte. Ne pas l’avoir fait, en choisissant d’aller plutôt à l’arbitrage, puis en choisissant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence, constitue pour les magistrats  une «négligence» de la part de la ministre, justifiant l’application d’une possible sanction pénale.

Voilà le terreau de la «négligence», qualification juridique appliquée au comportement de la ministre pour justifier sa mise en examen. Mais cette interprétation du délit de «négligence» est  à la fois juridiquement absurde et dévastatrice. On en perçoit dès maintenant quatre ondes de choc. 

Elle méconnaît le rapport entre un ministre et ses services. Elle a pour effet de conférer à l’administration un pouvoir de tutelle sur les ministres, ce qui est absurde. Elle méconnaît la Constitution en confondant les actes juridiques des personnes dépositaires de l’autorité publique dont l’action n’est pas constitutive d’un choix politique et les actes politiques des ministres qui décident et assument politiquement leur choix. Cela constitue un danger de mise sous tutelle du politique par le juge.

1.Une inversion des rapports entre le ministre et ceux qui le conseillent

La négligence est un comportement analysé au regard d’un standard de comportement «diligent»: la «négligence» se définit comme le contraire du comportement diligent.

La mise en examen dessine donc en creux la représentation que les magistrats se font du comportement diligent d’un ministre. A savoir solliciter tous les avis, internes et externes, à chaque moment d’un processus appelant plusieurs prises de décisions, et les prendre toujours en considération.

Raisonnons par l’absurde et imaginons que Christine Lagarde ait demandé au Conseil d’Etat son avis sur la légalité du recours même à l’arbitrage.

Tout d’abord, le plus souvent la jurisprudence administrative valide les arbitrages sur les contrats impliquant l’Etat dans ses activités économiques (ici l’établissement public soutenant une banque publique, le Crédit Lyonnais) et une entreprise privée (ici le groupe Tapie). La direction juridique du ministère le sait, ce qui rend la sollicitation d’un avis extérieur si ce n’est superfétatoire, à tout le moins non indispensable. 

On peut d’autant plus le penser que le tribunal administratif de Paris, saisi ultérieurement sur la question de l’arbitrabilité de ce contentieux entre l’Etat et le groupe Tapie, a affirmé dans un jugement du 8 octobre 2009, que sa mise en arbitrage était conforme à la loi. Certes, le tribunal administratif de Paris n’est pas le Conseil d’Etat, mais enfin, l’on peut penser que le Conseil d’Etat aurait émis la même opinion, à savoir la conformité à la loi de la soumission du contentieux à l’arbitrage, malgré le fait que l’Etat était le garant financier de la structure de defeasance du Crédit Lyonnais, partie au litige.

Et quand bien même?

2.La transformation de l'administration en tuteur des ministres

L’on distingue depuis toujours en droit public deux types d’avis: l’avis simple et l’avis conforme. L’avis simple est celui qu’une personne est obligée de requérir mais qu’elle n’est pas obligée de suivre. L’avis conforme est celui que non seulement elle doit requérir mais encore qu’elle doit suivre.

Cette mise en examen laisse à penser que toute décision ayant une dimension juridique obligerait un ministre à demander préalablement au Conseil d’Etat son avis, sauf à s’exposer à des poursuites pénales sur la base de cet article 432-16 du Code pénal.

En effet, si un ministre est mis a posteriori en examen pour «négligence» s’il n’a pas sollicité l’avis du Conseil d’Etat, on en conclut alors que si celui-ci est positif, le ministre peut a priori agir sans craindre de voir sa responsabilité engagée. Mais si celui-ci est négatif, le ministre serait donc bien «négligent» de persister dans sa volonté d’agir.

Dès lors, toute décision d’un ministre deviendrait un acte assorti d’un avis conforme du Conseil d’Etat.

Cela est absurde car aucun texte ne pose que les ministres ne font de choix qu’après avoir obtenu l’autorisation préalable d’agir du Conseil d’Etat.

Si cela devait être vrai, que tous les ministres gardent désormais en mémoire la conséquence de cette mise en examen pour toute décision gouvernementale!

En effet, pour chacune des décisions prises par un ministre, des dizaines de notes lui sont préalablement présentées, voire des centaines, avant qu’il ne fasse un choix. Ainsi, Christine Lagarde bénéficiait de centaines de notes émettant des pistes d’action, parmi lesquelles elle tranchait et décidait. Comme tout ministre. Par exemple, à propos de l’attitude à prendre dans la crise des subprimes, virulente à l’époque.

Si l’on devait suivre la conception que les magistrats se font de l’action gouvernementale, toute l’organisation institutionnelle posée par la Constitution française en serait bouleversée.

3.La distinction constitutionnelle entre les choix politiques et les actes juridiques des personnes dépositaires de l'autorité publique

Il faut revenir au texte fondateur, à savoir la Constitution. En effet, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, qui a valeur constitutionnelle, dispose que «toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution». Or, cette mise en examen d’un ministre pour les choix qu’il a opérés est une atteinte à la séparation des pouvoirs.

Le ministre fait des choix qui engagent sa responsabilité politique

La Constitution pose que «le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation». Ainsi, les ministres décident. L’administration les aide, les éclaire, les conseille. L’administration n’est certainement pas un pouvoir indépendant auquel le ministre devrait s’adresser nécessairement avant de décider, c’est-à-dire de choisir de faire ou de ne pas faire. Gouverner, c’est choisir.

Depuis le 26 août 2014, la France est-elle gouvernée par l'administration?

 

Mal choisir ou bien choisir, cela relève de la responsabilité politique des ministres.

Sa distinction avec la responsabilité juridique renvoie au partage constitutionnel des pouvoirs. Or, l’acte du choix revient aux ministres. L’administration, qu’elle soit interne au ministère (APE) ou externe (sections administratives du Conseil d’Etat) ne peut en aucun cas être celle dont l’avis doit être obligatoirement sollicité ou par rapport auquel le ministre qui s’en écarterait commettrait une faute juridique, engageant sa responsabilité pénale.

Ou alors, qu’on nous dise que depuis le 26 août 2014, de droit, la France est gouvernée par l’administration et non plus par le Politique, le juge établissant à sa guise la balance entre les deux.

L’administration formule des opinions qui éclairent le ministre sans le contraindre

Cela serait une révolution par rapport au droit antérieur, y compris la jurisprudence qui s’est développée à partir de l’article 432-16 du Code pénal, cet article utilisé ici par les magistrats pour mettre en examen Christine Lagarde.

Lorsque l’on analyse les condamnations prononcées, elles visent toujours le titulaire d’un pouvoir administratif contraint, sans marge de manœuvre, sans choix à opérer. La «négligence» consiste alors à ne pas accomplir le fait matériel que la fonction implique. Ainsi, est «négligent» le gestionnaire d’une fourrière qui laisse sans surveillance un véhicule placé sous scellé, permettant sa dégradation par un tiers. Est «négligent» le gérant d’une agence de la Poste qui n’établit pas de reçu correspondant à des dépôts, ce qui permet par la suite des détournements, etc. Dans tous les cas, ces dépositaires de l’autorité publique n’ont pas de «choix» à faire. La tâche qui est attendue d’eux est une obligation de résultat: veiller aux voitures, délivrer des reçus, et non choisir entre plusieurs solutions possibles.  Il n’y a pas de condamnation judiciaire visant un dépositaire de l’autorité publique pour avoir décidé.

Les quelques condamnations intervenues sur la base de l’article 432-16 du Code pénal n’ont rien à voir avec le cas présent, dans lequel les notes de l’APE soulignaient que l’arbitrage était une technique conforme à la loi, mais que, selon le directeur de ce service administratif, y recourir était «inopportun». C’était son opinion, formulée à propos du choix à opérer.

Mais un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration. Doit pouvoir choisir cette solution plutôt qu’une autre. Doit pouvoir analyser une situation selon ses experts. Doit pouvoir choisir d’aller vite en demandant plusieurs avis, mais pas l’avis de tous. Doit pouvoir ne pas retenir l’opinion de l’un en préférant l’opinion de l’autre.

Or, la mise en examen implique que pour les magistrats, avoir fait cela, c’est-à-dire avoir décidé, constituerait un délit pénal de négligence.

4.La perspective d'une mise sous tutelle du politique par le juge

Cette mise en examen confond la situation d’un administrateur en charge d’une fonction de pure gestion dont les résultats factuels attendus sont a priori posés, comme la sécurité des voitures ou l’attestation des dépôts de fonds, avec la fonction ministérielle, qui est une fonction politique, c’est-à-dire une fonction de choix.

Est-ce une confusion?

Il faut l’espérer, car dans ce cas cette mise en examen, totalement inédite, ne sera pas maintenue.

Si cela n’était pas une confusion, alors cela signifierait que le Juge peut mettre sous tutelle le Politique, en lui interdisant l’exercice du pouvoir qui le définit, à savoir le pouvoir de choisir, exercice pour lequel les ministres engagent leur responsabilité politique et non pas juridique.

C’est donc l’équilibre des pouvoirs qui est aujourd’hui en jeu et en danger.

Gardons toujours à l’esprit l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen:

Toute Société dans laquelle (…) la séparation des Pouvoirs  (n’est pas) déterminée, n'a point de Constitution.

Marie-Anne Frison-Roche
Marie-Anne Frison-Roche (2 articles)
Professeure de droit à Sciences Po
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