Hadopi II a-t-il appris d'Hadopi I?

Giuseppe de Martino, mis à jour le 11.07.2009 à 15 h 53

Non.

Lundi 6: très très net

Je  remarque que je commence régulièrement cette chronique avec cette phrase «Comme pour la précédente chronique, je commence la semaine avec Barack Obama qui est tellement idéal que ...» Cette fois, c'est notre président de la République qui utilise Madame Barack pour justifier l'ouverture des magasins le dimanche.

Ce serait bien que l'exemple du Président américain soit également utilisé pour ses initiatives en terme de neutralité des réseaux. Lisez ici. En résumé, un budget de 7,2 milliards de dollars a en effet été attribué par le bon Barack afin de développer des infrastructures haut débit dans tout le pays, et particulièrement dans les zones encore mal desservies mais les aides aux opérateurs pour le déploiement de réseaux ne seront attribuées qu'à la condition que ces opérateurs s'engagent à respecter la neutralité d'internet (j'en avais parlé).

Monsieur notre Président, suivez l'exemple!!!

Mardi 7 : rire ou pleurer ?

Etonnant ce contraste: d'un côté, on rit de/autour de bons (?) mots de nos hommes politiques, on leur remet des prix qu'ils semblent ravis d'obtenir et de l'autre, on se rappelle que la politique c'est aussi parfois l'exacerbation des médiocrités humaines.

Mercredi 8 : En passant

Le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet (appelé très vulgairement «HADOPI II») présenté en Conseil des ministres le 23 juin dernier souhaite tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel en date du 10 juin 2009 censurant partiellement le projet de loi «Création et internet» (appelé désormais «HADOPI I»). Cette loi avait vocation à compléter le dispositif destiné à lutter contre le piratage, notamment d'œuvres musicales ou cinématographiques, sur l'internet ce qui n'a pas de conséquence directe sur mon business de plateforme vidéo. J'en ai parlé à peu près 17 fois ici.

Mais le projet HADOPI II ne fait pas que tirer les conséquences de la censure partielle de HADOPI I par le Conseil constitutionnel (en gros, le Conseil a supprimé les dispositions de la loi qui permettaient une coupure de l'accès à internet pour les «pirates» sur demande d'une autorité administrative à savoir la fameuse HADOPI), mais fixe un nouveau cadre procédural et de nouvelles incriminations pour les actes de contrefaçon commis sur l'internet.

Ayant une vocation plus large, ce nouveau projet de loi entraine donc des commentaires d'industries pas forcément concernées directement par HADOPI I. A titre perso, comme je l'ai donc écrit ici, j'ai toujours soutenu les efforts destinés à lutter contre les atteintes aux droits des tiers. En même temps, l'un des enjeux du projet HADOPI II consiste à préserver un équilibre entre lutte efficace contre la contrefaçon et liberté d'expression permise par les nouveaux outils du web et tant appréciée par les internautes français.

Contrairement aux motifs (en non-juridique c'est la présentation, la «motivation» du texte qui précède celui-ci) du projet HADOPI II, le texte lui-même ne semble pas (mais corrigez-moi, j'ai sûrement mal lu) tirer les conséquences de la censure de la loi HADOPI I par le Conseil constitutionnel et ceci à plus d'un titre.

Bref rappel du texte : le projet de loi HADOPI II s'articule autour de trois mesures différentes :

-  l'article 1er donne compétence aux membres de la Commission de protection des droits (la fameuse HADOPI) pour constater les infractions sur Internet lorsque ces infractions peuvent être sanctionnées de la peine complémentaire de coupure d'accès;

- l'article 2 permet de soumettre certaines infractions à la procédure simplifiée avec l'intervention d'un juge unique, intervenant sans débat contradictoire;

- l'article 3 souhaite créer une peine complémentaire de coupure d'accès pour certains délits visés au Code de la propriété intellectuelle.

L'article 2 du projet HADOPI II souhaite permettre au ministère public d'avoir recours à la procédure simplifiée (avec l'intervention d'un juge unique, intervenant sans débat contradictoire)  prévue aux articles 495 et suivants du Code de procédure pénale pour diverses infractions aux droits de propriété intellectuelle.

La procédure simplifiée permet ainsi au ministère public de transmettre à un juge unique un dossier pénal, le juge statuant alors sans débat contradictoire préalable (bref l'avis du «pirate» n'est jamais requis...).

Or, selon une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, «aux termes de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi" ; qu'il en résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ».

Bon ; vous avez décroché donc je résume: les juges constitutionnels estiment qu'une telle procédure simplifiée reposant sur une présomption de culpabilité doit être limitée et utilisée de manière exceptionnelle et sous réserve que 1) de telles présomptions soient établies, 2) qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable (en non juridique = «absolu»), 3) que les droits de la défense soient assurés et 4) que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité.

En matière de contrefaçon, et notamment en matière pénale, de nombreux contentieux ont pu démontrer que la vraisemblance de l'imputabilité de faits de contrefaçon n'était pas si aisément démontrable.

Le délit de contrefaçon repose en effet sur plusieurs critères cumulatifs:

- une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, comme par exemple, une utilisation sans autorisation d'une œuvre protégée;

-  l'intention de réaliser une telle atteinte, plusieurs magistrats ayant estimé que l'élément intentionnel de l'infraction ne se déduit pas seulement de l'élément matériel de ladite infraction.

En ce qui concerne l'élément matériel, le constat de l'infraction nécessite également :

- de démontrer que l'œuvre était protégée par un droit de propriété intellectuelle et donc, a minima, que le critère d'originalité imposé par le droit français est présent ;

- de démontrer que l'usage de l'œuvre ainsi protégée a été fait sans autorisation.

L'ensemble de ces étapes démontre clairement que les délits de contrefaçon sur Internet n'ont pas la vraisemblance que l'on peut attendre des délits qui sont susceptibles de relever de la procédure simplifiée.

En conséquence, cela ne semble pas outrancier d'estimer que l'article 2 de la loi qui tend à faire relever les délits de contrefaçon sur Internet de la procédure simplifiée peut a priori contraire au principe de la présomption d'innocence.

Au-delà de ce premier aspect, on peut rappeler que le Conseil constitutionnel a indiqué dans sa décision du 10 juin 2009 qu'aux «termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789: " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services».

En outre, s'il «est loisible au législateur d'édicter des règles de nature à concilier la poursuite de l'objectif de lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet avec l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer ; que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi». Le Conseil constitutionnel en concluait que «dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins».

Un raisonnement analogue peut être appliqué en la matière. En effet, en permettant à un juge unique, sans débat contradictoire préalable, d'ordonner comme peine complémentaire la coupure d'accès et donc, pour reprendre les termes du Conseil, de retirer à une personne «son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile», la mesure semble ne point offrir de garanties suffisantes au regard de la  nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789.

Mais bon moi ce que j'en dis hein..., on verra bien ce que dira le Conseil constitutionnel s'il est saisi sur HADOPI II.

L'article 3 du projet HADOPI II souhaite permettre au ministère public d'avoir la possibilité de requérir, et donc offrir la possibilité aux magistrats, de prononcer une peine complémentaire lorsque certains délits de contrefaçon sont commis au moyen d'un service de communication au public en ligne ou d'un service de communications électroniques.

A titre préliminaire, il convient de rappeler que le projet de loi semble faire une distinction entre la «communication électronique» et la «communication au public en ligne» alors que depuis la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, la communication au public en ligne demeure un sous-ensemble de la communication électronique.

Ainsi, il est superfétatoire de viser les deux ensembles, la citation de la «communication électronique » demeurant suffisante. Là vous êtes encore largué. Pas grave vous pouvez sauter.

On peut s'étonner par contre du dernier alinéa de l'article L. 335-7 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit l'application de la peine complémentaire de coupure d'accès à l'internet pour certaines personnes reconnues coupables de contraventions de la cinquième classe.

Le texte semble donc affirmer que de nouvelles incriminations devraient prochainement faire l'objet d'un texte réglementaire. Il s'agit notamment de viser le cas des personnes ayant commis des actes de contrefaçon par usage des réseaux peer to peer.

Or, le Conseil constitutionnel avait censuré par le passé une telle différence de traitement rappelant que «les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ». Il en va donc de même avec cet article 3, non?

Ce point est d'autant plus important que l'accès à l'internet demeure étroitement lié à la liberté d'expression et de communication qui a ont été consacrées par la Déclaration de 1789. Mais bon moi ce que j'en dis hein (bis). Suite au prochain numéro.

Jeudi 9: Georges jamais mort

Au pays de Brassens et de son marché à Brive la Gaillarde, on continue salutairement à brocarder la maréchaussée. Un vrai luxe.

Vendredi 10: j'aime pas les radasses

Les trois filles à poil de la rue Montorgueil ont fait 5 millions de vues. L'exception culturelle française sans doute... On continue à s'interroger avec les pauvres avatars!

Arrêtez le buzz svp.

Samedi 11: Carrefour du transit

Le capitalisme c'est ça.

Giuseppe de Martino

Image de une: Assemblée nationale. CC Flickr Kimdokhac
Giuseppe de Martino
Giuseppe de Martino (51 articles)
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l’utilisation de cookies pour réaliser des statistiques de visites, vous proposer des publicités adaptées à vos centres d’intérêt et nous suivre sur les réseaux sociaux. > Paramétrer > J'accepte