Le projet de loi sur le mariage pour tous est-il conforme à la Constitution?

La ministre de la Justice Christiane Taubira présente le projet de loi sur le mariage pour tous à la presse, le 7 novembre 2012. REUTERS/Philippe Wojazer.

La ministre de la Justice Christiane Taubira présente le projet de loi sur le mariage pour tous à la presse, le 7 novembre 2012. REUTERS/Philippe Wojazer.

Certains juristes affirment que le projet de loi qui sera examiné à partir de la fin janvier 2013 ne serait pas conforme à la Constitution parce qu'il irait à l'encontre d'un «principe fondamental reconnu par les lois de la République». Une question qui divise.

Le projet de loi sur le «mariage pour tous» crée un débat intense. Tout a été dit, ou presque. Hommes politiques, intellectuels, chercheurs, religieux, psychologues ou encore militants LGBT se sont exprimés. Mais jusqu'ici, on a peu entendu les juristes.

Pourtant, eux aussi sont divisés sur le sujet. Une tribune publiée début octobre sous le pseudonyme Lucie Candide dans la Gazette du Palais [1] et attribuée à une professeure de droit [2] a relancé le débat sur la constitutionnalité de cette réforme.

L'auteure du billet avance l'hypothèse que son adoption ne pourra se faire sans une révision de la Constitution car, selon elle, le fait d'ouvrir le mariage et l'adoption aux couples homosexuels irait à l'encontre des «principes fondamentaux reconnus par les lois de la République» (PFRLR), qui, depuis la Libération, permettent de donner à une loi ordinaire (liberté d'association, liberté de conscience...) une valeur constitutionnelle.

«Depuis plus de 40 ans en effet, le Conseil [constitutionnel, NDLR] considère que certaines lois de nos trois premières Républiques peuvent être ordinaires en leur forme, mais constitutionnelles dans tel aspect de leur contenu, dès lors que celui-ci affecte suffisamment la société et n’a jamais connu la moindre exception», développe-t-elle.

Comme le précise Jean-François de Montgolfier, membre du service juridique du Conseil constitutionnel, pour qu’il y ait PFRLR, il faut que trois conditions soient remplies:

«Pour être "fondamental", le principe doit énoncer une règle suffisamment importante, avoir un degré suffisant de généralité et intéresser des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l’organisation des pouvoirs publics;

il faut, ensuite, que le principe trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946;

il faut, enfin, qu’il n’ait jamais été dérogé à ce principe par une loi républicaine antérieure à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946.»

«Mariage: un homme, une femme»

Selon l'auteure de la tribune, c'est le cas du caractère hétérosexué (un homme et une femme) du mariage. Il est inscrit dans le Code civil depuis le début (son article 75 précise que les deux parties au mariage devront faire «la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme») et n'a jamais été remis en cause depuis.

Elle ajoute que la réforme du mariage serait «de nature à traumatiser l’intimité des structures personnelles et familiales de la population française, et à bouleverser jusque dans ses racines le droit du mariage et de la filiation». D'après elle, le Conseil constitutionnel pourrait reconnaître le caractère hétérosexué du mariage comme étant un PFRLR et le constitutionnaliser, en vertu de quoi une loi autorisant les mariages entre personnes de même sexe pourrait être déclarée contraire à la Constitution.

Pierre Devolvé, professeur émérite de l'université de Paris Panthéon-Assas, a également défendu cette thèse dans une tribune publiée dans le Figaro (en accès payant) et titrée «Mariage: un homme, une femme». Il rappelle que «les lois de la République sur le mariage l'ont conçu exclusivement comme l'union d'un homme et d'une femme et l'ont doté d'un statut à la base duquel se trouve la liberté du consentement de l'un et de l'autre» et ajoute que «si bien des articles relatifs au mariage y désignent, en termes généraux, les époux, tous impliquent qu'ils soient un homme et une femme; certains nomment expressément le mari et la femme, en particulier pour définir les droits et devoirs respectifs des époux».

Ce constitutionnaliste renommé affirme lui aussi que le caractère hétérosexué du mariage est «un principe fondamental que les lois de la République ont toujours mis en œuvre: il ne peut être modifié sans réforme de la Constitution».

Il suffirait donc qu'après l'adoption de la loi, un groupe de 60 députés ou sénateurs saisisse le Conseil constitutionnel pour qu'il statue sur ce point. L'UMP, où les partisans du mariage pour tous sont peu nombreux, pourrait par exemple saisir les Sages (si le parti ne s'est pas disloqué d'ici là).

Une hypothèse peu probable

Sauf que cette hypothèse est remise en cause par plusieurs juristes, comme Xavier Dupré de Boulois, professeur de droit public à l'université Pierre-Mendès France à Grenoble:

«Sur le plan technique, ériger le caractère sexué du mariage en PFRLR pourrait s’envisager. Mais cette solution ne convainc pas. Tous les PFRLR consacrés jusque-là ont permis la promotion de nouveaux droits et libertés: liberté d’association, droits de la défense, liberté de l’enseignement, etc. À l’inverse, l’affirmation du caractère hétérosexué du mariage s’inscrit plutôt dans le registre de l’interdit voire, selon certains, de la discrimination.»

Il doute donc que le Conseil constitutionnel change ses habitudes cette fois-ci en constitutionnalisant le caractère sexué du mariage, surtout que les Sages se sont déjà exprimés sur la question l'année dernière, alors qu'ils étaient saisis par un couple de femmes souhaitant se marier. Ils ont estimé que «la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille».

Le Conseil constitutionnel autorise donc une inégalité devant le mariage entre les homosexuels et les hétérosexuels, mais se dédouane de toute responsabilité en précisant que cette décision ne lui appartient pas mais revient aux parlementaires. Xavier Dupré de Boulois en déduit que les Sages n'ont «pas découvert de règle ou de principe constitutionnel» qui nécessiterait une révision de la Constitution.

Véronique Champeil-Desplats, professeur à l'université Paris Ouest-Nanterre, a réalisé sa thèse sur les PFRLR, et la validité constitutionnelle du «mariage pour tous» ne fait aucun doute pour elle. Elle fait remarquer que «le Code civil ne dit rien sur l'obligation d'être hétérosexuel pour se marier. Seules des décisions de la Cour de cassation l'ont dit de la sorte».

On peut citer notamment un arrêt de la Cour qui, en 1903, statuait que «le mariage ne peut être légalement contracté qu'entre deux personnes appartenant l'une au sexe masculin, l'autre au sexe féminin». Mais cette décision de justice n'a jamais été traduite en loi.

Le Code civil est il républicain?

Carolina Cerda-Guzman, maître de conférences en droit public à l'université de Montpellier-III, s'interroge également sur la «nature du Code civil»:

«Il a pendant longtemps maintenu des inégalités. Le fait que ces inégalités aient été appliquées pendant de nombreuses années, y compris durant des périodes républicaines, permet-il d'immédiatement conclure à ce que ces inégalités puissent être considérées comme des PFRLR? J'en doute.»

Surtout que la légitimité du Code civil est au cœur d'un vaste débat entre constitutionnalistes. D'ailleurs, «il n'a jamais été reconnu par le Conseil constitutionnel comme pouvant être source d'un PFRLR», souligne Véronique Champeil-Desplats. Celle-ci considère que le Code civil, édicté en 1804, est un héritage de Napoléon: il ne pourrait donc pas être utilisé pour défendre un principe républicain puisqu'il date de l'Empire, et non de la République.

Cette question n'est pas nouvelle, les juristes n'arrivant pas à se mettre d'accord sur le caractère républicain ou non du Code civil. «Pour certains, la République a disparu en 1799 avec le coup d'état du 18 brumaire, mais officiellement, elle prend fin le 18 mai 1804 donc pratiquement deux mois après l'adoption du Code civil», résume Carolina Cerda-Guzman. Dans la première conception, il serait un héritage de l'Empire, alors que dans la seconde, il serait bien républicain.

Pierre Devolvé rajoute de la complexité à ce gloubi-boulga juridique, en faisant remonter la présence du caractère hétérosexué du mariage dans les textes de loi à 1793:

«Le projet du Code civil adopté par la Convention le 22 août 1793 définit le mariage comme "une convention par laquelle l'homme et la femme s'engagent, sous l'autorité de la loi, à vivre ensemble, à nourrir et élever les enfants qui peuvent naître de leur union". Si ce texte n'a pas été repris expressément dans le Code civil en 1804, il n'en fait pas moins partie des travaux qui ont conduit à son adoption.»

Pour lui, le caractère républicain du mariage hétérosexué ne fait aucun doute

La parole aux Sages

On a donc des juristes qui assurent que le mariage hétérosexué est un PFRLR et d'autres qui soutiennent exactement le contraire. Le débat reste ouvert, et ce sera aux Sages de trancher.

Mais compte tenu de leur frilosité traditionnelle, il est peu probable qu'ils constitutionnalisent le caractère hétérosexué du mariage. Surtout que «le juge constitutionnel a une utilisation très conservatiste des PFRLR. Longtemps, la politique du Conseil constitutionnel a été, et elle le reste toujours, de laisser au législateur une marge de manœuvre. Il répète souvent qu'il n'a pas le même pouvoir d'appréciation que le législateur. Or, constitutionnaliser une règle, cela conduit à la soustraire au législateur», note Carolina Cerda-Guzman.

Pour elle, il est peu probable que le Conseil constitutionnel établisse «que le mariage est une union exclusivement faite entre un homme et une femme. Dire que le mariage se fait entre un homme et une femme, ce n'est tout simplement pas un droit ou une liberté mais une définition du mariage. Le Conseil constitutionnel a déjà consacré la liberté du mariage. Mais il s'est limité à cela, sans aller jusqu'à définir ce qu'il fallait entendre par mariage». 

Et si jamais les Sages sortaient de leur réserve habituelle et décidaient d'ériger le caractère hétérosexué du mariage au rang de PFRLR, le projet de loi sur le mariage pour tous ne serait pas enterré pour autant. Certes, le gouvernement Ayrault devrait alors passer par une révision de la Constitution, mais l'obstacle est loin d'être infranchissable.

Il devra alors faire voter cette révision par l'Assemblée puis le Sénat, où il est majoritaire, puis, au choix, convoquer le Parlement réuni en Congrès ou soumettre la révision à l'approbation populaire via un référendum. Dans le premier cas, il lui faudra rallier à sa cause entre 30 et 40 députés ou sénateurs du centre ou de droite; dans le second, il disposerait d'une réelle chance de succès, car l'opinion publique semble plutôt favorable au mariage pour tous. Si des opposants à la réforme saisissent les Sages, ils pourront au mieux ralentir le processus, mais sans doute pas le stopper.

Emmanuel Daniel

[1] Lucie Candide, «Le sexe, le mariage, la filiation et les principes supérieurs du droit français», GP, 4 octobre 2012, n°278, p. 7. Revenir à l'article

[2] Nous avons tenté de contacter l'auteure par l'intermédiaire de la Gazette du palais. Elle nous a répondu ceci par email: «C'est avec plaisir que je découvre vos questions, regrettant seulement que la puissance d'intimidation et les relais du lobby homosexuel nous empêchent de nous rencontrer, une professeur encore en activité devant être prudente.» Revenir à l'article

 

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