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Le traité Acta décrypté article par article

Un manifestant contre Acta, le 28 janvier 2012 à Bruxelles. REUTERS/Yves Herman.

Un manifestant contre Acta, le 28 janvier 2012 à Bruxelles. REUTERS/Yves Herman.

Le vote en plénière sur ce traité anti-contrefaçon aura lieu début juillet au Parlement européen, mais il a déjà été rejeté par cinq commissions. Pour comprendre sur quoi il porte, nous l'avons décortiqué article par article.

La commission du commerce international du Parlement européen a voté par 19 voix contre 12, jeudi 21 juin, une recommandation visant au rejet du traité Acta, qui doit être examiné en séance plénière le 4 juillet. Quatre autres commissions s'étaient déjà prononcées contre le traité, mais celle du commerce international est celle qui est compétente au fond. Nous republions à cette occasion notre décryptage article par article du traité Acta.

***

Depuis trois ans, 37 pays négocient un accord qui, à leurs yeux, permettrait de lutter contre la contrefaçon et le téléchargement illégal à l'échelle mondiale. Ces pays sont les 27 États membres de l'Union européenne, l'Australie, le Canada, la Corée du Sud, les États-Unis, le Japon, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, Singapour et la Suisse. En anglais, l'accord est nommé Acta, pour Anti-Counterfeiting Trade Agreement. En français, c'est l'Acac, pour Accord commercial anti-contrefaçon.

Pour aller plus vite, voici les articles qui font polémique: articles 5, 11, 12, 14, 23, 27 et le chapitre 5.

PRÉAMBULE: CROISSANCE, CRIMINALITÉ ET COOPÉRATION

Le texte commence en «notant» que la propriété intellectuelle assure la croissance à l'échelle mondiale. «La prolifération des marchandises contrefaites et des marchandises pirates ainsi que la prolifération des services qui distribuent du matériel portant atteinte aux droits» nuisent donc à la croissance. Elles font aussi du mal aux détenteurs des droits et procurent des revenus au crime organisé. Et, attention, tout cela constitue «par ailleurs un risque pour le public». Quel risque? Le texte n'en dit pas plus.

Le préambule précise que l'environnement numérique est particulièrement concerné par Acta, qui a pour but de «promouvoir la coopération entre fournisseurs de services et détenteurs de droits». Autrement dit, Acte veut qu'SFR et Johnny Hallyday coopèrent pour s'attaquer à ceux qui téléchargent illégalement.

CHAPITRE I : DISPOSITIONS INITIALES ET DÉFINITIONS GÉNÉRALES

Section 1 : Dispositions initiales

Article 1: Acta ne doit pas servir à contourner des obligations qu'ont des États envers des pays tiers. L'accord sur les ADPIC est ici cité particulièrement. Entré en vigueur en 1995, c'est l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce au sein de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).

Article 2: Chaque partie doit mettre en œuvre, de la manière qu'elle souhaite, des mesures nécessaires pour respecter l'accord. Les États peuvent, s'ils le veulent, adopter des moyens «plus étendus».

La partie I de l'accord sur les ADPIC, en particulier les articles 7 et 8, s'applique au présent accord. L'article 7 est tellement beau qu'il sera réécrit ici en entier:

«La protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations.»

 Tout un programme.

Article 3:  Le traité est conclu sous réserve des législations nationales régissant «l'existence, l'acquisition, la portée et le maintien des droits de propriété intellectuelle». Lorsqu'un droit de propriété intellectuelle n'est pas protégé dans la législation d'un des États, Acta ne s'applique pas à celui-ci en ce qui concerne ce droit.

Article 4: Le texte n'oblige aucune partie à révéler «des renseignements dont la divulgation serait contraire à sa législation, y compris aux lois visant le droit au respect de la vie privée». Plus largement, lorsqu'un État communique des renseignements à un autre État, celui-ci doit garder confidentielles ces informations, sauf autorisation de celui qui communique les renseignements.

Section 2 : Définitions générales

Article 5: L'article 5 énonce quelques définitions, dont certaines sont contestées. Par exemple, celle qui définit les marchandises de marque contrefaites remettrait en cause l'existence des médicaments génériques car une marchandise «qui ne peut-être distinguée dans ses aspects essentiels» d'une marque valablement enregistrée est considérée comme contrefaçon. Or, un générique ne se présente pas de la même façon et n'a pas le même nom que le médicament dont il s'aspire: il est impossible de confondre les deux. Les médicaments génériques ne rentrent donc pas dans la définition des marchandises contrefaites.

La définition des marchandises pirates interdirait, elle, la copie privée (le single de Johnny Hallyday Ma gueule que vous avez gravé à partir de l'exemplaire acheté dans le commerce, cela pour l'écoute dans votre voiture). Cela peut sembler vrai si l'on s'attarde au début de la définition, qui parle des marchandises pirates comme «toutes les copies faites sans le consentement du détenteur du droit».

Or, la définition précise que ces copies doivent constituer «une atteinte au droit d'auteur ou à un droit connexe en vertu de la législation du pays» dans lequel elles sont effectuées. En France, la copie privée est autorisée, et n'est donc pas remise en cause par Acta.

Les autorités compétentes peuvent aussi faire jaser. Elles sont souvent citées dans le texte pour des procédures qui semblent d'abord relever de la justice. Or, ces autorités compétentes sont définies comme les «autorités judiciaires et administratives ou les autorités chargées de l'application de la loi conformément à la législation d'une Partie». En France, la Hadopi pourrait donc agir dans certaines procédures demandées par Acta.

CHAPITRE II : CADRE JURIDIQUE POUR FAIRE RESPECTER LES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Section 1 : Obligations générales

Article 6: «Chaque Partie fait en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle.» Bref, il faut faire respecter les droits de propriété intellectuelle.

Bien sûr, il faut que les procédures respectent les droits de toutes les parties en cause lorsqu'une atteinte est possiblement observée. Il ne faut pas non plus qu'elles soient «inutilement complexes ou coûteuses», ni même qu'elles comportent «des délais déraisonnables ni n'entraînent de retards injustifiés».

L'article 6 introduit aussi ce que nous appellerons ici le «principe de proportionnalité». Il doit en effet y avoir proportionnalité «entre la gravité de l'atteinte, les intérêts des tiers et les mesures, les mesures correctives et les peines applicables.» Cela dit, aucune indication exacte n'est présente. La proportionnalité est donc, de fait, totalement laissée à l'appréciation des États.

Dernier point de l'article 6, le traité n'oblige pas les agents publics, dans l’exécution de leurs fonctions, à engager leur responsabilité. On en conviendra, c'est étrange. Mais comme ça.

Section 2 : Mesures civiles

Article 7: Les détenteurs de droits doivent avoir accès à des procédures judiciaires civiles pour faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle.

Article 8: Les autorités judiciaires doivent pouvoir ordonner à une personne de cesser de porter atteinte à un droit.

Lorsque l'atteinte est le fait d'un pouvoir public, le versement d'une rémunération peut-être compris comme mesure de réparation si l'État se conforme aux dispositions de la partie II de l'Accord sur les ADPIC. Partie II, qui, en ce qui nous concerne ici, demande qu'une telle atteinte ne se fasse que de façon raisonnable ou dans des situations d'urgence nationale. Il faut que le détenteur du droit soit mis le plus rapidement possible au courant de l'atteinte portée et perçoive une juste rémunération.

Article 9: Les autorités judiciaires doivent pouvoir «ordonner au contrevenant de verser au détenteur du droit des dommages-intérêts». Il faut, dans ce cas, que celui qui a porté atteinte au droit l'ait fait en ayant conscience d'une telle atteinte «ou [en] ayant des motifs raisonnables de le savoir».

Pour calculer les dommages-intérêts, la justice peut prendre n'importe qu'elle unité de mesure sollicitée par le détenteur du droit. Les bénéfices perdus peuvent ainsi être remboursés.

Exemple: Johnny Hallyday récupère sur l'ordinateur d'une personne une copie de Ma gueule et cette personne a mis sur un serveur la chanson à disposition d'autres internautes. Le morceau a été téléchargé 50.000 fois. Johnny Hallyday n'a donc pas perçu de droits sur ces 50.000 Ma gueule téléchargés. Il va pouvoir, grâce à Acta, demander à récupérer ce qu'il aurait pu gagner si l'atteinte à son droit de propriété intellectuelle n'avait pas eu lieu. Soit une grande partie des 50.000 Ma gueule, voire l'intégralité. 

Article 10: La justice peut ordonner la destruction des marchandises pirates, et cela sans dédommagement. Ceci est aussi valable pour les «matériaux et instruments ayant principalement servi à la fabrication ou à la création de ces marchandises». L'ordinateur du pirate de Johnny Hallyday pourra donc être détruit. Ces destructions pourront être «exécutées aux frais du contrevenant».

Article 11: Le détenteur d'un droit, «sur demande justifiée» aux autorités judiciaires, doit obtenir de la part de celui qu'il soupçonne de l'avoir piraté des renseignements pertinents qu'il a en sa possession. Ces renseignements serviront de preuves contre lui-même, et contre ses complices s'il en a. Le texte précise cependant que tout cela doit se faire dans le cadre de la législation actuelle des États ayant rapport avec «la protection de la confidentialité des sources d'information ou le traitement des données à caractère personnel».

Mise en perspective: Johnny Hallyday soupçonne Mylène Farmer d'avoir piraté Ma gueule. Il peut donc demander à la justice d'ordonner à celle-ci de lui fournir tous les renseignements de son ordinateur qui peuvent prouver qu'elle a téléchargé illégalement le morceau. Et si c'est la sœur de Mylène Farmer qui a formé celle-ci aux techniques de piratage, elle devra être mise en cause par Mylène Farmer.

Article 12:  La justice doit pouvoir prendre des mesures provisoires rapides pour éviter des potentielles atteintes à des droits de propriété intellectuelle, ces mesures servant aussi à «sauvegarder les éléments de preuve pertinents relatifs à cette atteinte alléguée». Les États pourront à ce titre saisir des «marchandises suspectes et des matériaux et des instruments liés à l'atteinte».

Les suspects sont cependant protégés par une garantie constituée par le propriétaire requérant pour prévenir les abus. L'histoire ne dit pas comment doit être calculée cette garantie. À noter aussi que le requérant doit potentiellement fournir des preuves de l'atteinte dont il pense pouvoir être la victime. C'est à la justice de demander ces preuves, et elle peut toutefois prendre des mesures provisoires sans avoir à requérir de preuve.

L'article 12 finit quand même par accorder un «dédommagement approprié» s'il n'y a pas eu atteinte à un droit de propriété intellectuelle.

Section 3 : Mesures à la frontière

Il s'agira, en ce qui concerne les États membres de l'Union européenne, des mesures aux frontières extérieures de l'UE.

Article 13: Les procédures mises en place à la frontière pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne doivent pas opérer de discrimination entre ces droits et ne doivent pas constituer d'obstacles au commerce.

Article 14: Cette section concerne les marchandises commerciales expédiées en petits envois. Les objets sans caractère commercial dans les bagages personnels des voyageurs peuvent donc être exemptés. Elles peuvent donc être aussi contrôlées, comme c'est déjà le cas aujourd'hui.

Certains ont émis leurs craintes quant à la fouille des baladeurs MP3 par les douaniers. En réalité, les douaniers peuvent déjà le faire —Acta ne demande rien de tel: il laisse la possibilité ouverte.

Article 15: S'ils veulent protéger efficacement leurs droits de propriété intellectuelle à la frontière, les propriétaires doivent communiquer des «renseignements pertinents» aux autorités compétentes.

Article 16: Les douanes peuvent suspendre la mise en circulation de marchandises suspectes. Le détenteur du droit peut en faire la demande.

Article 17:  Si un détenteur d'un droit demande l'application de l'article 16, il doit fournir des preuves convaincantes d'une présomption d'atteinte à son droit.

Article 18: «Une caution raisonnable ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et les autorités compétentes et prévenir les abus» devra être établie par le propriétaire qui demande l'application de l'article 16. Aucun chiffre n'est cependant donné.

Article 19: Les autorités doivent déterminer, «dans un délai raisonnable» après application de l'article 16, si les marchandises suspectes portent atteinte au droit de propriété intellectuelle.

Article 20: S'il est établi que les marchandises portent atteinte au droit de propriété intellectuelle, elles peuvent alors être détruites ou «écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit».

Article 21:  Tous les frais induits par cette section ne doivent pas être appliqués «de manière à décourager indûment le recours à ces procédures».

Article 22: Les autorités peuvent communiquer au détenteur d'un droit des renseignements (adresse de l'expéditeur, de l'importateur, etc..) sur des envois de marchandises pour aider à détecter celles «qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle».

Section 4 : Mesures pénales

Article 23: Pour les actes délibérés de contrefaçon commis à l'échelle commerciale, des procédures pénales et des peines applicables doivent être prévues:

«Les actes commis à une échelle commerciale comprennent au moins ceux qui sont commis à titre d'activités commerciales en vue d'un avantage économique ou commercial direct ou indirect.»

La responsabilité pénale des complices doit aussi être prévue, et la responsabilité pénale des personnes morales reconnue.

Cet article vise notamment «la copie non autorisée d'oeuvres cinématographiques montrées dans un lieu de projection généralement ouvert au public».

Les peines sont donc prévues lorsque le piratage est effectué avec le but d'en faire un commerce. A priori, le particulier qui aura téléchargé illégalement Ma gueule pour faire écouter le titre à sa femme n'est pas concerné par les peines pénales. Si une plate-forme (RIP Megaupload) fait payer ce particulier pour lui obtenir le titre, elle rentre cependant dans le champ d'application de l'article 23.

Article 24: Les peines encourues «comprennent l'emprisonnement» et des «amendes suffisamment lourdes pour êtres dissuasives en vue d'empêcher de futures atteintes». Là encore, aucun chiffre exact n'est donné, c'est aux États de décider.

Article 25: Au cas où on n'aurait pas encore compris, les autorités compétentes doivent être habilitées à ordonner la saisie des marchandises soupçonnées d'être des contrefaçons ou des marchandises pirates. Ceci est aussi valable pour les «matériaux et des instruments ayant servi à commettre le délit allégué». Si la contrefaçon est avérée, la destruction ou la mise à l'écart du circuit commercial doit être possible. Aucun dédommagement n'est accordé au contrevenant.

Article 26: Les autorités compétentes des États peuvent entreprendre elles-même des enquêtes et des actions en justice si elles détectent de possibles infractions pénales.

Section 5 : Moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle dans l'environnement numérique

Article 27: Les mesures civiles (section 2) et pénales (section 4) doivent permettre une action efficace contre toute atteinte qui se produit dans l'environnement numérique. Les États doivent promouvoir les efforts de coopération, «au sein des milieux d'affaires», pour lutter contre les possibles atteintes.

Les autorités compétentes des États peuvent «ordonner à un fournisseur de services en ligne de divulguer rapidement au détenteur du droit des renseignements suffisants pour lui permettre d'identifier un abonné dont il est allégué que le compte aurait été utilisé en vue de porter atteinte à des droits, lorsque le détenteur du droit a présenté des allégations suffisantes sur le plan juridique». Évidement, tout cela doit se faire en accord avec «les principes fondamentaux comme la liberté d'expression, les procédures équitables et le respect de la vie privée».

Qu'est-ce qu'un fournisseur de services en ligne? Aucune définition n'est donnée. A priori, il peut s'agir de Facebook, Twitter, YouTube et votre fournisseur d'accès à internet. Sur ordre des autorités compétentes (en France, Hadopi pourrait être l'une d'entre elles), ils peuvent donc divulguer vos données.

L'article 27 est aussi critiqué par beaucoup car il prévoit des sanctions contre les techniques prises pour contourner les moyens mis en place par l'industrie du disque pour éviter le piratage. Ainsi, chaque État doit prévoir au moins une protection contre les possibles neutralisations de ces dispositifs anti-piratages «exécutées en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir». La commercialisation d'un dispositif de neutralisation des dispositifs anti-piratage est logiquement interdite. Sont visés ici notamment les DRM mis en place pour limiter l'utilisation de certains fichier numériques.

Une autre partie de l'article 27 prévoit des sanctions à l'encontre de ceux amenés à «supprimer ou modifier l'information sur le régime des droits sous forme électronique» avec «pour effet d'inciter, de permettre, de faciliter ou de dissimuler une atteinte à un droit d'auteur». Il s'agit de la modification des métadonnées des fichiers numériques qui contiennent les droits rattachés aux fichiers. Par exemple, modifier le fichier MP3 de Ma gueule pour faire en sorte que les droits de Johnny Hallyday n'y soient plus mentionnés est sanctionnable.

Logiquement, tout acte qui débouche sur la disposition au public des exemplaires d'une œuvre «en sachant que l'information sur le régime des droits sous forme électronique a été supprimée ou modifiée sans autorisation» doit pouvoir aussi être sanctionné.

CHAPITRE III : PRATIQUES EN MATIERE DE RESPECT DES DROITS

Article 28: Les États doivent développer la connaissance de leurs autorités compétentes en ce qui concerne le respect des droits de propriété intellectuelle. Les renseignements concernant les atteintes à ces droits doivent faire l'objet de collectes et de statistiques afin de «prévenir et [...] contrer ces atteintes» Pour rester informés, les États favorisent les échanges avec les «détenteurs de droits et d'autres intéressés».

Article 29: Afin de gérer les risques aux frontières, les États sont incités à faire collaborer leurs services compétents.

Article 30: Cet article entend promouvoir la transparence dans l'administration des systèmes de respect des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, les États doivent mettre à la disposition du public les renseignements concernant les possibilités que celui-ci a s'il souhaite recourir à une procédure afin de faire respecter un droit de propriété intellectuelle faisant l'objet potentiel d'une atteinte.

Doivent être aussi communiquées au public «les lois, les réglementations et les décisions judiciaires et administratives finales d'application générale pertinentes concernant le respect des droits de propriété intellectuelle», ainsi que les sois-disant efforts que font les États pour le respect des droits de propriété intellectuelle.

Article 31: Chaque État doit sensibiliser son public «aux effets préjudiciables des atteintes aux droits de propriété intellectuelle». Qui vole un œuf...

Article 32: La destruction des marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle doit suivre la réglementation environnementale de l'État où la destruction a lieu.

CHAPITRE IV : COOPÉRATION INTERNATIONALE

Article 33: La coopération internationale «est essentielle à une protection efficace des droits de propriété intellectuelle». Elle doit être encouragée. C'est incroyable non ?

Article 34: Les États s'engagent à échanger entre eux les renseignements qu'ils collectent ainsi que les statistiques établies «au sujet des pratiques exemplaires»; ils doivent aussi s'échanger les informations relatives aux «mesures législatives et réglementaires ayant trait à la protection et au respect des droits de propriété intellectuelle».

Article 35: En plus de la coopération, les pays doivent s'assister en ce qui concerne le «renforcement des capacités et de l'assistance technique en vue d'améliorer le respect des droits de propriété intellectuelle». Cette assistance concerne par exemple la sensibilisation du public, la mise en œuvre d'une législation ou la formation d'agents sur les questions de droit de propriété intellectuelle.

CHAPITRE V : ARRANGEMENTS INSTITUTIONNELS

Article 36: Le traité Acta crée une institution, le comité de l'Acac (version francophone d'Acta). Cette institution est chargée de faire le point sur l'application du traité, examiner les questions liées au développement de celui-ci. C'est à elle que revient le rôle d'analyser les propositions d'amendements et c'est elle qui choisit les «modalités d'adhésion au présent accord de tout membre de l'OMC».

Le Comité Acac a le droit de consulter l'avis de personnes ou de groupes non gouvernementaux, d'échanger avec eux des renseignements sur la réduction des atteintes aux droits de propriété intellectuelle, «y compris des techniques permettant de déceler et de surveiller les activités de piratage et de contrefaçon».

L'institution prend des décisions sous forme de consensus, «sauf si le Comité en décide autrement par consensus». Il doit se réunir au moins une fois par an; sa langue de travail est l'anglais.

Le point 11 de l'article 36 précise que le Comité Acac «ne supervise pas et ne surveille pas le respect des droits sur le plan interne ou international ou les enquêtes pénales se rapportant à des cas particuliers relatifs à des droits de propriété intellectuelle».

Article 37: Chaque pays désigne un point de contact facilement joignable par les autres États en vue de faciliter les communications sur toute question portant sur l'accord.

Article 38: Un État peut demander par écrit une consultation avec un autre État de l'accord au sujet de la mise en œuvre de celui-ci. Ces consultations sont confidentielles et les États peuvent communiquer les résultats au Comité Acac.

Des critiques ont été émises à l'encontre du Comité Acac, qui serait antidémocratique. En réalité, tout changement dans l'accord est soumis aux mêmes règles de ratification que l'Accord lui-même. Tous les pays, via leurs organes démocratiques, doivent donc se prononcer en faveur des amendements avant tout changement.

CHAPITRE 6 : DISPOSITIONS FINALES

Article 39: Acta reste ouvert à tous ses négociateurs et à tous les membres de l'OMC à condition que les participants en manifestent l'accord par consensus. La signature doit avoir lieu entre le 1er mai 2011 et le 1er mai 2013.

Article 40: Acta rentre en vigueur 30 jours après la sixième ratification, et cela entre les pays qui auront effectué cette ratification.

Article 41: Un État peut se retirer du traité. Le retrait a lieu 180 jours après la réception d'une demande écrite.

Article 42: Chaque État peut proposer des amendements. Le Comité Acac décide s'ils doivent être présentés aux autres pays. Lorsqu'un amendement est approuvé, il rentre en vigueur 90 jours après l'approbation de tous les pays.

Article 43: Après le 1er mai 2013, tout membre de l'OMC peut demander d'adhérer à Acta. C'est le Comité qui décide «des modalités d'adhésion de chaque requérant».

Article 44: L'accord est signé en «un seul exemplaire en langues française, anglaise et espagnole, chaque version faisant également foi».

Article 45: «Le Gouvernement du Japon est le dépositaire du présent accord», c'est à dire assume diverses tâches administratives (conservation de l'original du traité, traductions...).

EN RÉSUMÉ...

Pour résumer et remettre à leurs places quelques légendes urbaines sur Acta:

Acta ne parle pas des médicaments génériques, qui ne sont pas des contrefaçons.

Acta ne veut pas vous empêcher de partager des recettes avec votre petite sœur.

Acta ne veut pas contrôler ou surveiller les ordinateurs.

Acta ne veut pas mettre en prison les pirates du dimanche qui téléchargent illégalement du Johnny Hallyday, pas plus qu'il ne veut fouiller leurs baladeurs MP3 quand ils reviennent de voyage.

MAIS

Acta veut punir financièrement les pirates du dimanche.

Acta veut mettre en prison les pirates qui ont recours à leurs activités dans un but commercial.

Acta veut permettre aux «ayant droits» de pouvoir plus facilement avoir accès aux données des suspects, sous contrôles d'autorités qui ne sont pas définies. En cela, Acta continue dans le trouble démocratique introduit par Hadopi en France.

Acta protège les systèmes de protection des fichiers numériques (DRM) qui empêchent parfois la copie privée, autorisée en France.

Acta est conservateur. C'est un traité commercial qui s’appuie sur le droit existant, il n'a pas de vision progressiste de la culture. En lieu et place de chercher des solutions sociales nouvelles, il prône la répression financière et pénale de la diffusion de la culture.

Maxence Peniguet

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