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Les mariages mixtes ne sont absolument pas menacés aux États-Unis

Temps de lecture : 5 min

Malgré les pressions actuelles sur le droit au mariage des personnes du même sexe, le retour de la ségrégation dans les unions reste hautement improbable.

Aux États-Unis, les mariages mixtes sont protégés depuis l'arrêt Loving v. Virginia de 1967. | Tamara Menzi via Unsplash
Aux États-Unis, les mariages mixtes sont protégés depuis l'arrêt Loving v. Virginia de 1967. | Tamara Menzi via Unsplash

L'Amérique post-Roe est sonnée: avec la fin du droit constitutionnel à l'interruption volontaire de grossesse, c'est l'ensemble des droits non énumérés dans la Constitution qui paraissent vaciller. Là où d'aucuns prophétisent déjà la fin du droit au mariage des personnes de même sexe (protégé par l'arrêt Obergefell v. Hodges de 2015) ou le droit à la contraception (protégé par les arrêts Griswold v. Connecticut en 1965 puis Eisenstadt v. Baird en 1972), d'autres voient plus loin encore et évoquent la fin des mariages dits «interraciaux», protégés depuis l'arrêt Loving v. Virginia de 1967.

Une inquiétude qui provoque l'hilarité jusque dans les rangs anti-choix affidés au Parti républicain, comme en témoigne l'un des derniers podcasts de l'organisation Texas Right to Life. Si les droits des femmes et des personnes LGBT+ demeurent menacés par les anti-choix, très souvent d'obédience conservatrice, les mariages mixtes ne sont ni dans le collimateur de la justice, ni dans celui du camp réactionnaire.

Un droit nullement remis en cause

Tout d'abord, il convient de rappeler que l'Article III de la Constitution fédérale des États-Unis limite l'exercice du contrôle juridictionnel aux «affaires et controverses» («Case or Controversy clause»). Dans un article intitulé «Le caractère concret du contrôle de constitutionnalité aux États-Unis», la professeure de droit public Audrey Bachert (université de Lorraine) souligne ainsi que «[l]'exigence des “cases and controversies” implique la présence obligatoire d'un contentieux réel. En ce sens, une opposition véritable entre les parties est nécessaire.» En d'autres termes: la Cour suprême n'est pas en mesure de renverser l'arrêt Loving en l'absence d'un litige entre plusieurs parties.

C'est un détail crucial, puisque à l'heure actuelle aucune proposition de loi n'a pour objectif de restaurer un texte similaire au Racial Integrity Act, celui-là même qui avait été jugé inconstitutionnel en 1967, n'en déplaise au sénateur de l'Indiana Mike Braun. Cette loi raciste promulguée dans l'État de Virginie en 1924 a été jugée inconstitutionnelle pour violation de la clause de procédure régulière et de la clause d'égale protection du 14e amendement. Bien que le juge Clarence Thomas soit un opposant affirmé au principe de «substantive due process» –principe selon lequel la clause de procédure régulière ne veille pas seulement à la régularité de la procédure, mais également au respect de certains droits–, les juristes originalistes ne remettent pas en cause les fondements de la jurisprudence Loving v. Virginia: dans un article publié en 2012, le professeur de droit Steven G. Calabresi expliquait ainsi que le «sens originel» du 14e amendement permet d'aboutir à la conclusion qui fut celle de l'arrêt Loving.

Bien que les risques d'un renversement de cet arrêt historique de 1967 soient plus que minces, le Congrès a commencé à agir timidement.

Il prend ainsi à contrepied les tenants de «l'intention originelle», qui, à l'instar du professeur Alexander Bickel, interprètent la Constitution de manière à s'approcher au plus près de l'intention de ceux qui l'ont ratifiée. «Le professeur Bickel multiplie les déclarations sur ce que les rédacteurs du 14e amendement “voulaient”, mais il ne se demande jamais ce que les mots qu'ils ont promulgués dans la loi signifiaient dans les dictionnaires d'usage courant en 1866», assène ainsi le professeur Calabresi.

Le juriste, attaché au «sens originel», illustre le conflit entre deux grandes écoles de la théorie interprétative originaliste: «original intent» contre «original meaning». La seconde, popularisée par le juge Antonin Scalia, est aujourd'hui majoritaire à la Cour suprême: les juges Clarence Thomas, Neil Gorsuch et Amy Coney Barrett s'affirment comme originalistes et interprètent la Constitution en s'attachant au texte et au sens qu'il avait au moment de sa ratification. Il apparaît donc comme peu probable que ces juges aboutissent à une interprétation favorable au renversement de l'arrêt Loving et, in fine, à la fin de la protection des mariages mixtes. En outre, même dans cette éventualité, d'autres protections subsistent.

Un droit protégé par la clause d'égale protection

Le retour d'une loi semblable au «Racial Integrity Act» de 1924 impliquerait nécessairement une classification raciale. La jurisprudence fédérale applique depuis longtemps le degré de contrôle juridictionnel le plus strict (appelé «strict scrutiny») à ce type de classification, comme en témoigne par exemple le tristement célèbre arrêt Korematsu v. United States de 1944 (jugeant conforme à la Constitution l'internement des personnes d'origine japonaise durant la Seconde Guerre mondiale) ou encore l'arrêt Palmore v. Sidoti (1984).

Si vous me lisez depuis un certain temps, vous connaissez sûrement les conditions nécessaires pour passer ce contrôle:

  • Un intérêt gouvernemental impérieux.
  • Une loi étroitement adaptée à la poursuite de cet intérêt.
  • Que ladite loi constitue le moyen le moins restrictif possible dans la poursuite de cet intérêt.

On comprend par conséquent l'adage selon lequel le «strict scrutiny» est «strict en théorie, fatal dans les faits» («strict in theory, fatal in fact»). En 1924, les raisons invoquées étaient eugénistes et raciales: il s'agissait de «préserver l'intégrité raciale» de la population blanche. En 1989, dans un article consacré à la clause d'égale protection, le professeur de droit Russell W. Galloway souligne dans une note de bas de page que «[l]'objectif de garder les races séparées pour maintenir la pureté raciale serait constitutionnellement inadmissible et ne pourrait donc pas être considéré comme un intérêt impérieux».

Dans l'arrêt Loving lui-même, le Chief Justice Earl Warren écrivait pour une Cour unanime: «Il n'y a manifestement pas d'objectif prioritaire légitime indépendant de la discrimination raciale perfide qui justifie cette classification. Le fait que la Virginie n'interdise que les mariages interraciaux impliquant des personnes blanches démontre que les classifications raciales doivent être justifiées par elles-mêmes, en tant que mesures destinées à maintenir la suprématie blanche.» Bien que les risques d'un renversement de cet arrêt historique de 1967 soient plus que minces, le Congrès, à la fois préoccupé par cette question comme par celle du mariage entre personnes de même sexe, a commencé à agir timidement.

«Respect for Marriage Act»: coup d'épée dans l'eau

Le 19 juillet dernier, la Chambre des représentants a voté le «Respect for Marriage Act». Le texte, qui a reçu le soutien de 47 membres du Parti républicain, vise à abroger le «Defense of Marriage Act» de 1996. Héritage encombrant de l'ère Clinton, la loi autorisait les États à ne pas reconnaître les mariages entre personnes de même sexe contractés dans d'autres États et ne reconnaissait au niveau fédéral que les unions contractées entre un homme et une femme. Ces dispositions seront progressivement jugées inconstitutionnelles par les arrêts United States v. Windsor (2013) et Obergefell v. Hodges (2015).

Dans les faits, le «Respect for Marriage Act» n'a rien d'un «game-changer»: ses dispositions contraindront les États à reconnaître tous les mariages contractés dans un autre État, qu'il s'agisse d'un mariage mixte et/ou entre personnes de même sexe. En clair: en cas de renversement de la jurisprudence Obergefell, le Texas (un choix au hasard) pourrait parfaitement interdire les mariages entre personnes de même sexe.

La faiblesse du texte n'est, pour une fois, pas le signe d'une pusillanimité des Démocrates: constitutionnellement, le Congrès est tenu d'agir dans le strict cadre de la Section 8 de l'Article I de la Constitution, qui énumère ses pouvoirs. Le droit de la famille n'en fait pas partie et le pouvoir législatif fédéral ne peut en conséquence n'agir que de manière indirecte, comme l'écrivait l'avocate Alison M. Smith en 2012 pour le Congressional Research Service. En conclusion: les mariages dits «interraciaux» ne sont pas menacés par la Cour suprême. Difficile en revanche d'en être aussi sûr en ce qui concerne les mariages entre personnes de même sexe…

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