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Aux États-Unis, le mur de séparation entre l'Église et l'État va-t-il céder?

Temps de lecture : 5 min

Les récentes décisions laissent entrevoir la possibilité pour les États fédérés d'établir une religion officielle ou de financer un culte. C'est ce que réclame America First Legal, association d'anciens officiels de Trump.

La statue de James Madison, quatrième président des États-Unis, à l'université de Harrisonburg (Virginie), qui porte son nom. | Ben Schumin via Flickr
La statue de James Madison, quatrième président des États-Unis, à l'université de Harrisonburg (Virginie), qui porte son nom. | Ben Schumin via Flickr

Dans un satisfecit publié le 28 juin en réaction à la décision de la Cour suprême dans l'affaire Kennedy v. Bremerton School District, l'association America First Legal, regroupant des anciens officiels du président Donald J. Trump, a réclamé la «désincorporation» de la Clause d'établissement du 1er amendement.

En considérant que M. Kennedy, coach sportif dans un établissement public, ne pouvait être sanctionné pour avoir prié sur un terrain de football, la plus haute juridiction fédérale a ravivé une antienne qui représenterait un bouleversement juridique majeur: la fin de la neutralité religieuse des États fédérés. «L'AFL espère que les juges s'appuieront sur cet arrêt et finiront par désincorporer la Clause d'établissement, qui protège pleinement les droits des États à décider si et dans quelle mesure ils établiront une religion à l'intérieur de leurs frontières.»

Les propos de l'association n'ont manqué de faire réagir, comme en témoignent les réactions des journalistes sur le plateau de l'émission de CNN «Inside Politics». Si l'idée peut paraître subversive, elle n'est pas dénuée de fondements tant historiques que juridiques. Symbole du retour en grâce du religieux, galvanisée par la récente décision sur l'avortement, la désincorporation a déjà l'appui du juge catholique Clarence Thomas.

L'incorporation comme volonté de James Madison

Pour revenir à la genèse de l'incorporation de la Clause d'établissement, il faut remonter en 1947. Cette année-là, le juge Hugo Black signait l'opinion majoritaire dans l'affaire Everson v. Board of Education of the Township of Ewing. S'appuyant sur le document Memorial and Remonstrance Against Religious Assessments rédigé par le père fondateur James Madison, la Cour avait abouti à la conclusion que le 14e amendement «incorpore» la Clause d'établissement du 1er amendement, c'est-à-dire qu'elle est ainsi applicable aux États fédérés, lesquels doivent par conséquent demeurer neutres. «Un mur de séparation entre l'Église et l'État», pour reprendre la formule de Thomas Jefferson, lui aussi cité dans l'arrêt.

La jurisprudence Everson a été réaffirmée à de très nombreuses reprises depuis 1947: sans exhaustivité aucune, citons Engel v. Vitale (prières dans les écoles publiques, 1962), Lee v. Weisman (présence d'un ecclésiastique à un événement organisé dans une école publique, 1992) ou encore Zelman v. Simmons-Harris (programme de chèques éducation, 2002).

Qu'en est-il alors du «mur de séparation entre l'Église et l'État» cher à Thomas Jefferson?

Dans ce dernier arrêt, le juge Clarence Thomas faisait mention de sa propre interprétation de cette «Establishment Clause», sensiblement différente de celle de ses pairs: «La Clause d'établissement protégeait à l'origine les États, et par extension leurs citoyens, contre l'imposition d'une religion établie par le gouvernement fédéral.» Partisan de la désincorporation, le juge Thomas se fait le porte-voix d'une interprétation originaliste de la clause: le texte doit être interprété avec le sens qu'il avait au moment de sa ratification.

Le sens originel de l'«Establishment Clause»

Dans un article publié en 2006 dans le journal de droit constitutionnel de l'université de Pennsylvanie, le professeur de sciences politiques Vincent Phillip Muñoz revient longuement sur le sens originel de la Clause d'établissement. Cette exégèse originaliste arrive à la conclusion que cette clause est destinée à protéger les États de l'ingérence fédérale sur la question religieuse. Une conclusion partagée également par d'autres universitaires: pour le constitutionnaliste Akhil Amar de l'université Yale, cette clause laisse les États libres d'établir ou non une religion officielle.

À l'instar de William C. Porth et Robert P. George, ce dernier considère que la construction sémantique de la clause, «relative à l'établissement d'une religion» («respecting an establishment of religion», en anglais) est suffisamment large pour envisager la possibilité d'une religion établie dans les États fédérés. De même, pour le professeur Michael A. Paulsen, cette clause vise à «interdire l'établissement d'une religion nationale et empêcher l'ingérence fédérale dans le choix d'un État de se doter ou non d'une religion d'État officielle».

Qu'en est-il alors du «mur de séparation entre l'Église et l'État» cher à Thomas Jefferson? Pour le professeur Daniel Dreisbach, tel que le résume Muñoz, la métaphore du mur «visait à créer deux séparations distinctes: une entre le gouvernement fédéral et les institutions religieuses, et une autre entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des États sur les questions relatives à la religion, empêchant ainsi l'influence fédérale sur les pratiques religieuses approuvées par les gouvernements des États». Une lecture renforcée par le rejet de l'amendement Blaine en 1875.

L'amendement Blaine, un argument pour la désincorporation

Débattu sept ans après la ratification du 14e amendement, l'amendement Blaine apparaît comme un argument décisif pour l'opposition à l'incorporation de l'«Establishment Clause». Disposant entre autres qu'«aucun État ne fera de loi concernant l'établissement d'une religion ou interdisant le libre exercice de celle-ci», l'amendement Blaine a été débattu au Congrès aux côtés de vingt-trois membres ayant approuvé le 14e amendement (dont James Blaine lui-même). «Si le 14e amendement avait incorporé la Clause d'établissement, l'amendement Blaine aurait été superflu», peut-on ainsi lire dans un article de la Harvard Law Review publié en mai 1992.

Compte tenu de la composition de l'institution, on peut néanmoins s'attendre à un mouvement dirigé vers ce retour au «sens originel».

L'existence même cet amendement souligne deux éléments fondamentaux: premièrement, le 14e amendement n'a pas eu pour effet de rendre la Clause d'établissement applicable aux États. Ensuite, l'amendement Blaine avait pour objectif de rendre impossible le retour d'une religion établie dans les États, ce qui s'était pratiqué jusqu'en 1833, année où le Massachusetts a renoncé à sa religion établie par la ratification du 11e amendement de sa Constitution.

Dès lors, faut-il craindre un changement de paradigme en rupture avec les jurisprudences majeures du XXe siècle? La réponse se doit d'être nuancée.

Le poids du stare decisis

En dépit d'un jugement que bien des juristes ont qualifié de «malhonnête» dans l'affaire Kennedy, les derniers arrêts majeurs portent l'empreinte de la règle du précédent («stare decisis»). L'arrêt Carson v. Makin, rendu en juin, n'est autre que l'application stricte de cette règle. Parmi les précédents invoqués, certains portent la trace d'une remise en cause de l'incorporation de la Clause d'établissement par le juge Clarence Thomas: Elk Grove Unified School District v. Newdow (2004), Town of Greece v. Galloway (2014) ou encore Espinoza v. Montana Department of Revenue.

Dans cet arrêt rendu en 2020, le juge Thomas, rejoint par le juge Gorsuch, aboutissait à la conclusion suivante: «Renvoyer la Clause d'établissement à son champ d'application approprié ne corrigera pas complètement le traitement disparate des droits constitutionnels par la Cour, mais il contribuera grandement à permettre au libre exercice de la religion de s'épanouir comme le souhaitaient les auteurs de la Constitution. J'attends avec impatience le jour où la Cour s'attellera sérieusement à cette tâche.»

Les deux magistrats, originalistes affirmés, ne semblent pas encore en nombre suffisant pour provoquer un basculement rendu difficile par le poids considérable des jurisprudences découlant de l'arrêt Everson. Compte tenu de la composition de l'institution, on peut néanmoins s'attendre à un mouvement dirigé vers ce retour au «sens originel». Du pain béni pour les velléités théocratiques qui s'expriment en ce moment dans les rangs du Parti républicain

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