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Ajouter des juges à la Cour suprême, la fausse bonne idée exhumée par Joe Biden

Temps de lecture : 6 min

Véritable idée fixe aux États-Unis, le «court packing» est une initiative aussi peu pertinente que dangereuse.

Ed Markey, sénateur républicain du Massachusetts, lors d'une conférence de presse donnée devant la Cour suprême, le 15 avril 2021. | Drew Angerer / Getty Images North America / Getty Images via AFP
Ed Markey, sénateur républicain du Massachusetts, lors d'une conférence de presse donnée devant la Cour suprême, le 15 avril 2021. | Drew Angerer / Getty Images North America / Getty Images via AFP

«Court packing». L'expression, difficile à traduire en français, désigne le fait d'augmenter le nombre de juges siégeant à la Cour suprême des États-Unis. Loin d'être nouvelle, cette idée retrouve de la vigueur sous le mandat du président Biden, compte tenu de la composition actuelle de l'institution, majoritairement conservatrice et adoptant donc des positions opposées à celles du Parti démocrate.

Le 9 avril 2021, le président Biden avait par conséquent pris un ordre exécutif créant une commission spéciale chargée d'étudier les possibilités de réformes de la plus haute juridiction fédérale. Bien que le «court packing» soit évidemment mentionné dans son rapport, la commission s'est refusée à exprimer une opinion. Régulièrement appelée de ses vœux par l'aile progressiste, cette idée pourrait bien n'être qu'un miroir aux alouettes.

Renverser la tendance de la cour

Redessinée par le président Trump, la Cour suprême a aujourd'hui l'image d'une institution conservatrice, à mille lieues de la Cour d'apparence progressiste des «chief justices» [juges en chef, ndlr] Warren et Burger (1953 à 1986). Il faut dire que le Parti républicain a nommé six des neuf juges qui siègent actuellement. Une majorité que l'on doit, outre le hasard du calendrier –départ en retraite ou décès soudains, comme pour les juges Scalia et Ginsburg– à la sournoiserie du «Grand Old Party».

Les Démocrates remettent à l'agenda l'idée du «court packing», qui est l'une des pistes les plus souvent évoquées en raison de sa relative simplicité: une loi suffit.

En 2016, Mitch McConnell, le leader de la majorité républicaine au Sénat, avait en effet refusé de voter la confirmation du juge Merrick Garland, choisi par le président Obama pour remplacer le juge Antonin Scalia. Celui que l'on surnomme «la tortue» avait prétexté qu'à l'aube de l'élection présidentielle, ce choix devait revenir à la personne qui serait investie le 20 janvier 2017. Le commentariat politique s'attendait à ce que ce choix fût celui de Hillary Clinton. Ce fut Donald Trump qui l'obtint.

Exit Merrick Garland, le 45e président des États-Unis a choisi Neil Gorsuch, thuriféraire de l'approche originaliste (comme l'était son prédécesseur), une lecture de la Constitution qui se veut fidèle au sens qu'avait le texte au moment de sa ratification. Un malheur n'arrivant jamais seul, en septembre 2020 s'éteignait la juge Ruth Bader Ginsburg.

La règle édictée quatre ans plus tôt par le sénateur McConnell ne tenait plus: Amy Coney Barrett a rapidement remplacé «Notorious RBG». La cadette de la Cour est l'une des disciples du juge Scalia, et par conséquent une originaliste affirmée. Traversées par un ressentiment exacerbé par ce siège «volé», l'aile gauche démocrate et certaines organisations progressistes ont remis au goût du jour l'idée qui fut un jour celle du président Roosevelt: «pack the court».

Ouvrir une boîte de Pandore

La Cour suprême compte neuf juges depuis 1869. Elle en comptait six en 1789, un nombre fixé par le premier Congrès des États-Unis. Rappelons qu'en effet, l'article III de la Constitution dispose que «le pouvoir judiciaire des États-Unis sera confié à une Cour suprême […]», mais ne précise pas le nombre de juges qui la composent. Sa composition est donc décidée par une loi votée par le Congrès.

Dans les années 1930, entravé par une majorité de juges hostiles à son New Deal, le président démocrate Franklin D. Roosevelt s'était résigné à nommer davantage de juges pour obtenir une majorité favorable à son agenda politique. Là, où, par le passé, l'augmentation du nombre de juges avait été nécessaire compte tenu de l'élargissement de l'Union –chaque juge étant responsable d'un ou plusieurs «circuits judiciaires» correspondant à une zone géographique–, le président Roosevelt invoquait «l'efficacité». Un argument peu convaincant qui ne satisfaisait ni sa majorité politique, ni la Cour elle-même.

Roosevelt sera néanmoins parvenu à mettre en œuvre son New Deal sans même toucher à la Cour suprême. Aujourd'hui, face à une défiance alimentée par des décisions impopulaires sur des sujets majeurs (avortement, droit de vote, Covid-19…), les Démocrates remettent à l'agenda l'idée du «court packing», qui est l'une des pistes les plus souvent évoquées en raison de sa relative simplicité: une loi suffit.

Cependant, là où les plus enthousiastes estiment qu'il s'agit d'un moyen de restaurer la confiance envers l'institution ou encore de prévenir et réparer les maux qui sont ceux que l'on reproche à l'actuelle Cour suprême, d'autres y voient un remède pire que le mal et une boîte de Pandore à ne surtout pas ouvrir.

Une surpolitisation de la Cour

L'une des critiques les plus courantes concerne la politisation de la Cour: les juges ne seraient aujourd'hui guère plus que des personnalités politiques en robes. Comme une loi du talion, les décisions impopulaires, parce que politiques, vaudraient une réponse politique: nommer davantage de juges permettrait ainsi de renverser la balance par le truchement d'une majorité favorable au camp démocrate. Une lecture qui met en cause la branche judiciaire sans s'interroger sur la relative incapacité du pouvoir législatif à écrire le droit de manière claire et intelligible, comme l'a prouvé la récente affaire Terry v. United States.

Parmi les tenants du «court packing», on peut noter l'opinion de Laurence H. Tribe, professeur de droit constitutionnel à Harvard, pour qui «[il] est impératif de signaler que tout ne va pas bien avec la Cour, et que même si l'élargir pour combattre ce qu'elle est devenue ébranlerait temporairement son autorité, ce risque vaut la peine d'être pris».

Le «court packing» pourrait demain se retourner contre les Démocrates tout en sapant pour de bon la légitimité d'une Cour qui s'est déjà considérablement étiolée.

Pour d'autres, comme le professeur Philip Hamburger de la Columbia Law School, c'est un jeu dangereux qui revient à menacer directement l'institution: «Modifiez votre jugement politiquement, ou nous allons politiser votre cour.» Ce projet éroderait donc davantage la légitimité et l'indépendance de la Cour tout en ouvrant la voie à une Cour modelée au gré des alternances politiques.

C'est là que repose le nœud du problème, et un certain Bernie Sanders en a bien conscience: si demain le président Biden venait à promulguer une loi de «court packing», rien n'empêcherait le Parti républicain de faire de même lors d'un retour aux responsabilités. À l'image de la «nuclear option» au Sénat, qui avait permis de procéder à des nominations à la majorité simple, le «court packing» pourrait demain se retourner contre les Démocrates tout en sapant pour de bon la légitimité d'une Cour qui s'est déjà considérablement étiolée.

Ce n'est peut-être pas un hasard si le Parti républicain et les originalistes qui peuplent la Federalist Society, pourtant vent debout contre de nombreuses décisions des années 1960 et 1970 (Griswold et Baird sur la contraception, Roe v. Wade sur l'IVG, ou encore la célèbre décision Miranda…), n'ont jamais succombé aux sirènes du «court packing»…

Si le président Biden venait à conserver sa majorité à la Chambre des représentants et à accroître celle dont il dispose à peine au Sénat, il lui faudrait alors repenser au précédent Eisenhower avant d'agir.

Dans le numéro 78 du Federalist, Alexander Hamilton avait défendu sa vision de la branche judiciaire fédérale, notamment sur le sujet de l'inamovibilité des juges suspendue à une norme de «bonne conduite» («good behavior»):

«La norme de bonne conduite pour le maintien en fonction de la magistrature judiciaire est certainement l'une des plus précieuses améliorations modernes dans la pratique du gouvernement. Dans une monarchie, c'est une excellente barrière contre le despotisme du prince; dans une république, c'est une barrière non moins excellente contre les empiètements et les oppressions du corps représentatif. Et c'est le meilleur expédient que l'on puisse concevoir dans tout gouvernement pour assurer une administration stable, droite et impartiale des lois.»

Si la commission sur la réforme de la Cour suprême a également étudié l'établissement d'un mandat fixe pour les juges, cette proposition demeure beaucoup plus complexe à mettre en œuvre car elle nécessite un amendement constitutionnel. Jusqu'ici donc, les juges continuent de siéger à vie, et cette caractéristique, favorisant une certaine indépendance, leur permet d'être à rebours des intentions que leur prêtait le président qui leur a octroyé leur siège. Le «court packing» pourrait en conclusion avoir un effet contraire à celui escompté.

Éviter un précédent Eisenhower

«J'ai commis deux erreurs et elles siègent toutes deux à la Cour suprême.» Cette phrase devenue célèbre du président Eisenhower résume à elle seule l'autre risque du «court packing». Le président républicain s'est mordu les doigts d'avoir nommé les juges Warren et Brennan à la plus haute juridiction des États-Unis: tous deux sont restés dans l'histoire comme des juges éminemment progressistes, soit l'exact contraire de ce qu'espérait le président qui les a désignés.

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Si le président Biden venait à conserver sa majorité à la Chambre des représentants et à accroître celle dont il dispose à peine au Sénat, il lui faudrait alors repenser au précédent Eisenhower avant d'agir. En 2020, celui qui était encore candidat se montrait particulièrement réservé sur cette question. Gageons qu'il avait déjà à l'esprit le fait que la bévue serait bien plus grave sur la durée que celle dont se lamentait son prédécesseur.

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