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La tentative désespérée des Démocrates américains pour protéger le droit à l'IVG

Temps de lecture : 5 min

Votée par la Chambre des représentants, la loi destinée à préserver la santé des femmes dans l'intégralité du pays ressemble à un baroud d'honneur, tant les impasses sont nombreuses.

Une personne tient une pancarte («Ne me marche pas dessus»), lors d'une manifestation pro-IVG, le 29 mai, à Austin, au Texas. | Sergio Flores / Getty Images / AFP
Une personne tient une pancarte («Ne me marche pas dessus»), lors d'une manifestation pro-IVG, le 29 mai, à Austin, au Texas. | Sergio Flores / Getty Images / AFP

Au jeu de go, cette situation serait un shichō. À chaque coup, les pierres de go n'ont qu'une seule échappatoire possible, qui s'avère être un leurre. La H.R. 3755 donne cette même impression, si ce n'est que son échec programmé pourrait donner un peu de capital politique au Parti démocrate de par sa portée symbolique.

Voté par 218 Démocrates (le texan Henry Cuellar, opposé à l'IVG, a voté contre), le texte vise à inscrire les acquis de la jurisprudence Roe v. Wade dans la loi fédérale. La réaction du pouvoir législatif fait suite aux nombreuses lois venant attaquer frontalement ladite jurisprudence Roe, notamment la désormais très impopulaire Senate Bill 8 texane. Cette dernière, en vigueur depuis le 1er septembre, permet à quiconque d'engager des poursuites contre toute personne ayant réalisé ou prêté concours à une IVG pratiquée au-delà de six semaines de gestation. Cette loi atypique est rapidement devenue une sorte de «cookbook» pour d'autres États républicains, qui, à l'image de la Floride, ont introduit des propositions similaires.

En dépit de l'espoir qu'incarne le texte porté par l'élue californienne Judy Chu, pour qui «le Congrès doit protéger les droits des femmes et les personnes enceintes quel que soit leur code postal, en mettant fin une fois pour toutes aux attaques contre l'avortement», ce dernier se heurte à une double difficulté. Tout d'abord, celle incarnée par le Sénat, où la majorité démocrate paraît bien trop étroite. Ensuite, même dans l'éventualité où le Sénat parviendrait à voter cette loi, son avenir reposerait alors entre les mains du pouvoir judiciaire. Tout semble indiquer qu'elle n'y survivrait pas.

Le mystère de la chambre haute

Désormais voté par la Chambre des représentants, le texte devra être voté par le Sénat, où les Démocrates n'ont la majorité que par le truchement de la vice-présidente Kamala Harris. Présidente ex-officio de la chambre haute, elle dispose d'un pouvoir de vote destiné à départager une égalité (tie-breaking vote). Cependant, la question du droit à l'avortement demeure sensible dans les rangs de l'aile droite du Parti démocrate: bien que quarante-huit Démocrates aient confirmé leur soutien au texte selon le Washington Post, les sénateurs Robert P. Casey Jr. (Pennsylvanie) et Joe Manchin III (Virginie Occidentale) n'ont pour l'instant rien annoncé. «Pro-life» revendiqués, rien ne peut laisser penser que les deux élus finiront par apporter leur soutien au texte. En outre, les Démocrates font face à un obstacle autrement plus imposant puisque soixante voix seront nécessaires pour surmonter l'obstruction parlementaire (filibuster).

Dans une Amérique où le Parti républicain cristallise les ressentiments «pro-life» et anti-fédéralistes –la question de l'avortement doit être du ressort des États et non du gouvernement fédéral–, trouver dix voix républicaines tiendrait du miracle. Comble d'infortune, même dans l'éventualité où les Démocrates parviendraient à faire passer le texte, le pouvoir judiciaire viendrait irrémédiablement jouer les trouble-fête.

La question de l'autorité du Congrès

Particularité propre au système fédéral américain, le Congrès ne peut légiférer que dans le cadre de ses pouvoirs énumérés et ce, en vertu de l'article I, section 8 de la Constitution (qui énumère les pouvoirs) et du 10e amendement, qui réserve aux États les pouvoirs autres que ceux énumérés dans la Constitution.

La proposition de loi H.R. 3755 s'appuie à la fois sur la section 5 du 14e amendement et sur la très élastique Commerce Clause. Pour les signataires du texte, les restrictions au droit à l'avortement ont un impact sur le commerce entre États, ce qui permet dès lors au Congrès de légiférer. Sur le premier point, le texte pourra remplir ses fonctions: la section 5 du 14e amendement permet au Congrès d'agir de manière à faire appliquer les dispositions dudit amendement, sur lequel s'appuie Roe. «Ce droit à la vie privée, qu'il soit fondé sur le concept du 14e amendement de liberté individuelle et de limitation à l'action de l'État, comme nous le pensons […] est suffisamment large pour englober la décision d'une femme d'interrompre ou non sa grossesse», avait ainsi déclaré le juge Harry Blackmun dans cette opinion historique de 1973.

Les Démocrates ne pèchent pas par naïveté et ne se font probablement aucune illusion.

Toutefois, la pérennité de la jurisprudence Roe est aujourd'hui plus que jamais menacée. Si la Cour suprême venait à la renverser –une hypothèse de plus en plus plausible– le Congrès n'aurait plus autorité pour légiférer sur la question de l'avortement en s'appuyant sur le 14e amendement.

Pour pallier cette éventualité, la proposition de loi de Judy Chu s'appuie également sur la Commerce Clause. Cependant, majoritairement acquise à l'originalisme, la Cour n'interprétera probablement pas cette clause de manière aussi large qu'en 1942, pour reprendre un exemple qui a fait date. Cette année-là, la Cour avait validé une loi pénalisant les exploitations agricoles produisant trop de blé. M. Filburn, petit fermier de l'Ohio, dépassait le quota autorisé mais utilisait le surplus pour sa propre consommation. La Cour ne lui a pas donné gain de cause, considérant que cette pratique pourrait avoir d'importantes répercussions sur le commerce inter-États si elle était exercée à grande échelle. À l'heure actuelle, il est fort probable que la majorité de la Cour s'aligne sur l'interprétation originaliste de la Commerce Clause telle que définie par le juge Clarence Thomas: «À l'époque de la ratification de la Constitution originale, le “commerce” consistait en la vente, l'achat et le troc, ainsi que le transport à ces fins.» Au regard des propos du juge Thomas, nul doute que la H.R. 3755 serait déclarée inconstitutionnelle.

Baroud d'honneur démocrate?

En 2008, sur le plateau de l'émission 60 Minutes de la chaîne CBS, le juge Scalia s'emportait. «Vous pensez qu'il devrait y avoir un droit à l'avortement? Pas de problème. La Constitution ne dit rien à ce sujet. Créez-le comme la plupart des droits sont créés dans une société démocratique. Adoptez une loi!» Cette ligne, favorable à la souveraineté des États et au recul du poids du gouvernement fédéral, est désormais celle de la majorité de la Cour suprême, en témoigne Amy Coney Barrett, originaliste convaincue. Celle qui fut clerc du premier juge italo-américain entre 1998 et 1999 avait déclaré: «Sa philosophie judiciaire est aussi la mienne.»

La «loi sur la protection de la santé des femmes» ressemble donc à s'y méprendre à un baroud d'honneur: un acte désespéré, perdu d'avance et purement symbolique. Les Démocrates ne pèchent pas par naïveté et ne se font probablement aucune illusion, sachant pertinemment que leurs chances de défendre le droit à l'IVG par une loi fédérale sont d'ores et déjà nulles. Ne rien faire serait un terrible aveu d'impuissance. Dans l'immédiat, l'avenir du droit à l'IVG repose entre les mains de la Cour suprême, qui entendra les plaidoiries dans l'affaire Dobbs v. Jackson Women's Health Organization le 1er décembre… Et les raisons d'être pessimistes sont hélas nombreuses.

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