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Les Smad vont me rendre fou

Giuseppe de Martino, mis à jour le 26.04.2010 à 13 h 35

Peut-on appliquer des quotas d'œuvres (françaises, européennes) à des sites d'hébergement de vidéos comme YoutTube et Dailymotion?

Avez-vous entendu parler des Smad? Un acronyme de plus sur un sujet qui n'a pas encore été beaucoup abordé : la régulation des programmes à la demande — comme la VOD — notamment sur Internet. Ce n'est pas a priori folichon, folichon mais cela pourrait avoir des implications à tiroirs...

Commençons depuis le début: on le sait, en France particulièrement, la démocratisation des offres haut débit a permis le développement rapide de nouveaux services Internet. Selon une étude (de mémoire Ernst&Young ?) sur le capital risque, la France arrive en tête de l'Europe en termes d'investissements dans le web 2.0 (l'écart avec les Etats-Unis demeure toutefois encore important). Dans un contexte où l'emploi et la compétitivité sont au centre des débats politiques, l'Internet «nouvelle génération» apparaît comme l'un des domaines clés d'innovation dont la France et l'Europe pourraient profiter. Tout cela, c'est bien ancré dans nos - petites - têtes et on essaie de positiver.

En effet, les modèles liés au web 2.0 permettent l'émergence d'activités économiques jusqu'à présent difficilement viables — notamment grâce à la possibilité de servir une multitude de micro-audience sur le modèle dit de la «longue traîne». En outre, l'écosystème qui s'affirme sur Internet se caractérise par son ouverture: une grande flexibilité dans l'utilisation, une audience accessible à tous, un espace de diversité culturelle, une interactivité renforcée, un modèle collaboratif tirant parti de l'intelligence collective, etc.

Cet écosystème ouvre de nombreuses opportunités de développement de nouveaux services, souvent par de tout nouveaux acteurs. Il n'est d'ailleurs pas inutile de souligner qu'aux côtés d'acteurs majeurs, voire historiques, de l'Internet, comme Google, Yahoo, MySpace, Wikipedia, ou Microsoft,  d'autres figures sont des «jeunes pousses» françaises nées de l'imagination et du talent entrepreneurial de leurs fondateurs: Dailymotion, PriceMinister, SkyBlog, Exalead, Kewego, Zlio, etc.

Gardons l'exemple des plateformes d'hébergement de vidéos aux internautes. Tout comme les blogs ou les forums de discussion, ces services offrent un espace d'expression ouvert aux internautes, en l'espèce sous un format vidéo.

Certaines de ces plateformes permettent également à des éditeurs d'y rendre directement accessibles certains contenus vidéos. Enfin, elles concluent des contrats de licence afin de pouvoir diffuser certaines vidéos d'actualité, ou des extraits d'événements sportifs, ainsi que la possibilité de diffuser des clips musicaux au sein de thématiques spécifiques dont le contenu est varié: liens hypertextes, articles de presse, photos et UGC (vidéos mises en ligne par les «simples» internautes).

Depuis longtemps, surtout en France, ces nouveaux services sont dans le viseur des industries culturelles et de certains politiques qui aimeraient que les textes de loi les assimilent à des services existants comme la vidéo ou cette bonne vieille télé.

Heureusement, l'adoption de la directive européenne sur les services de média audiovisuels de 2007 (directive dite «SMA») a notamment comporté une analyse de ces services d'hébergement de vidéos créés par les utilisateurs. Le Parlement et le Conseil des ministres européens ont ainsi choisi d'exclure ce type de service du périmètre de la directive SMA (attendu 16 de cette directive: «la définition du service de médias audiovisuels devrait couvrir exclusivement les services de médias audiovisuels, que ce soit de la radiodiffusion télévisuelle ou à la demande... Son champ d'application ... devrait ... exclure ... les services qui consistent à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein de communautés d'intérêt.»)

Ce périmètre a ensuite été transposé (après moultes péripéties et grâce à Eric Besson qui n'était plus jeune chômeur) par la France à l'occasion de la loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision. Partie intégrante de la communication audiovisuelle, les services de médias audiovisuels à la demande - Smad - sont définis comme «tout service de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur sa demande, à partir d'un catalogue de programmes dont la sélection et l'organisation sont contrôlées par l'éditeur de ce service. »

La loi a ajouté que «sont exclus les services .... consistant à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échanges au sein de communautés d'intérêt, ceux consistant à assurer, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services et ceux dont le contenu audiovisuel est sélectionné et organisé sous le contrôle d'un tiers».

Directive, loi et maintenant, penchons nous (pas trop) sur le projet de décret relatif aux services de médias audiovisuels afin notamment que la frontière définie par la directive SMA et reprise en droit français soit clairement maintenue. Une consultation publique sur le projet de décret relatif aux services de médias audiovisuels à la demande a été lancée récemment par le Ministère de la Culture.

C'est donc tout frais, on n'en parle pas beaucoup mais cela risque de devenir un «vrai» sujet.

Quels sont les enjeux: si on ne fait pas attention, nombreux sont ceux qui tenteront de faire des services UGC des Smad. Pourquoi? Tout simplement parce que les Smad sont soumis à des quotas (en faveur de la production indépendante, des œuvres françaises, européennes), à des redevances (ben tiens...)  à des grilles horaires de diffusion et... à la régulation du CSA.

Imaginons un Youtube ou un Dailymotion obligé de mettre sur sa page d'accueil un pourcentage de vidéos françaises et à les changer en fonction de l'horaire. Surréaliste!

Heureusement, la vision européenne est utile: la directive SMA (et sa transposition Bessonienne en droit français par la loi du 5 mars 2009) a eu au contraire pour objectif d'adapter le cadre réglementaire de l'audiovisuel aux nouvelles technologies utilisées par les services de médias audiovisuels, et ainsi «de tenir compte de l'impact des changements structurels, de la diffusion des technologies de l'information et de la communication et des innovations technologiques». Dans cette perspective, les textes ont modifié et créé, d'une part, des dispositions applicables aux services de médias audiovisuels, d'autre part, des dispositions applicables aux services de médias audiovisuels à la demande («Smad»).

On l'a vu, «les services qui consistent à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein de communautés d'intérêts» sont exclus explicitement par la directive SMA.

Dans le cas de ces plateformes communautaires d'hébergement de vidéo, la frontière ainsi tracée met d'un côté des services qui relèveront du cadre de la communication audiovisuelle, de l'autre des services relevant de la communication au public en ligne et notamment de la loi de 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Ces plateformes telles que Dailymotion, YouTube, ou Kewego relèvent de cette loi de 2004 et fondent leur modèle sur le cadre ainsi défini.

Si le projet de décret relatif aux services de médias audiovisuels à la demande semble se limiter, de part son objet, aux seuls Smad et non aux plateformes, la lecture démontre qu'une réelle ambigüité demeure quant au champ d'application de ces mesures. Je vous épargne les détails mais la rédaction est alambiquée. On va surveiller tout ça.

Par ailleurs, la transposition de la directive SMA par la loi du 5 mars 2009 précise qu'une «offre composée de services de médias audiovisuels à la demande et d'autres services ne relevant pas de la communication audiovisuelle ne se trouve soumise à la présente loi qu'au titre de cette première partie de l'offre».

Cela pose ainsi le principe d'une application distributive du régime juridique. Une entreprise qui proposerait à la fois une offre relevant de la qualification de Smad et une offre ne relevant pas de cette qualification, comme par exemple l'hébergement de contenus fournis par les utilisateurs, ne devra se soumettre au régime des Smad qu'au regard de la seule offre de Smad.

Or, et en particulier en ce qui concerne la détermination du chiffre d'affaires à prendre en compte pour la détermination de la contribution au développement de la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, le décret ne précise pas de manière claire que le chiffre d'affaires annuel à prendre en compte est exclusivement celui généré par l'exploitation de Smad. Tiens, tiens...

Par ailleurs, afin de rendre l'internet attractif, et tout particulièrement les plates-formes légales de diffusion ou de téléchargement des œuvres, il est important de relancer une politique de numérisation et de restauration de l'ensemble des œuvres qui aujourd'hui dorment («ronflent» plutôt) sur les étagères du monde culturel.

En effet, c'est en s'appuyant sur les opportunités permises par le numérique — et non en s'y opposant — que la création française sera aux avant-postes de l'Internet et trouvera le rayonnement qu'elle mérite.

A cette fin, il serait en effet judicieux d'inciter les divers acteurs de la chaine à consacrer une part de leurs dépenses destinées au développement de la production sous forme de numérisation des œuvres existantes afin de permettre d'enrichir l'offre légale de Smad. Cette mesure permettrait d'assurer une pérennité à l'industrie culturelle française au travers d'un renforcement de ses modes de distribution notamment en ligne. Bizarrement il n'y a rien en ce sens dans le projet de décret.

Enfin et même si ces mesures n'ont pas vocation à s'appliquer aux plateformes communautaires de vidéo, ce serait pas mal qu'on soit nombreux à rappeler que toute taxation des acteurs de la vidéo à la demande demeure un frein au développement, en France, à l'offre légale. Surtout quand cette taxation telle qu'elle ressort du projet de décret peut de monter à 26% (!!!!) du chiffre d'affaires de ces opérateurs. Vous avez bien lu, c'est le chiffre d'affaires et non la marge qui serait ponctionné et quand on connait la part du chiffre d'affaires qui demeure acquis à ces opérateurs, il est fort à parier qu'ils mangeront leur chapeau...

Ces mesures pourraient, de plus, être perçues comme une incitation à la contrefaçon et indirectement comme une menace pour les services d'hébergement qui risquent de se voir proposer de plus en plus de contenus piratés puisque non disponibles légalement. Or, un tel phénomène serait naturellement préjudiciable à l'ensemble de la filière...

Pour conclure, ces derniers temps, j'étais là. Mais j'ai rien à en dire, la misère humaine ça ne se commente pas  — et là et c'est sur Slate.fr qu'on en a parlé en premier de cette neutralité du Net en France...

J'attends de vos nouvelles sur twitter.com/gdemart Sur twitter, je lis trop de journalistes qui tournent un peu en rond (pléonasme?) donc apportez moi du sang frais!

Giuseppe de Martino

Bonus: mes vidéos du mois: 1 / 2 / 3 / 4

Image de une: capture de nimportequi.com, featuring Rémi Gaillard
Giuseppe de Martino
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