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Une mère porteuse est-elle une mère?

Femme enceinte | Freestocks.org via Flickr CC Domaine public

Femme enceinte | Freestocks.org via Flickr CC Domaine public

Aux Etats-Unis, un contentieux autour de triplés soulève de difficiles questions sur la dérégulation de la GPA et sur ce que signifie être parent.

Michelle Goldberg, traduit par Peggy Sastre, mis à jour le 26.11.2016 à 15 h 08

En 2015, Melissa Cook, une Californienne de 47 ans, décidait de devenir mère porteuse. Mère de quatre enfants, dont des triplés, elle avait déjà endossé ce rôle pour un couple en 2013. Selon son avocat, Harold Cassidy, sa décision relevait en grande partie de motivations économiques. «Comme d'autres femmes dans sa situation, elle était heureuse à l'idée de venir en aide à autrui, mais elle avait aussi besoin d'argent».

Pour cette deuxième GPA, Cook s'inscrit dans une agence privée, Surrogacy International. Au départ, Robert Walmsley, avocat spécialisé en fertilité et copropriétaire de l'entreprise, refuse le dossier de Cook du fait de son âge, mais ses doutes se dissipent lorsqu'elle lui présente un certificat médical assurant de son excellente santé. Surrogacy International allait donc la mettre en relation avec un père en demande d'enfants, qui apparaît dans le dossier sous ses initiales, C.M.

Bonus si ce sont des jumeaux

Dans le dossier de plainte que Cook a déposé en février 2016 auprès du tribunal du comté de Los Angeles, C.M. est un homme de 50 ans, célibataire, et vivant chez ses parents en Géorgie. Cook ne le rencontrera jamais personnellement et, parce qu'il est sourd, ne l'aura pas non plus eu au téléphone. Selon Cassidy, leurs communications se feront exclusivement par e-mail. En mai 2015, Cook signe un contrat lui promettant 25.500 euros pour sa grossesse, avec un bonus de 5.600 euros s'il elle s'avère être enceinte de jumeaux.

Pour la deuxième fois de sa vie, elle attend des triplés. A partir de là, la relation virtuelle qu'elle avait nouée avec leur père tourne vite au cauchemar

 

En août de cette même année, Jeffrey Steinberg, médecin réputé, implante dans l'utérus de Cook trois embryons masculins conçus in vitro à partir du sperme de C.M. et des ovules d'une donneuse. (Selon le dossier, la sélection sexuelle avait été requise par C.M.) Lorsque la donneuse d'ovocytes a moins de 35 ans, comme ce fut le cas ici, la société américaine de médecine reproductive (ASRM) recommande fortement de n'implanter qu'un seul embryon, afin d'éviter les grossesses multiples, mais certaines cliniques n'en font qu'à leur tête et en implantent plusieurs afin d'augmenter les chances de viabilité. Avec Cook, tous les embryons seront viables. Pour la deuxième fois de sa vie, elle attend des triplés. A partir de là, la relation virtuelle qu'elle avait nouée avec leur père tourne vite au cauchemar.

Avorter d'un des fœtus

Fin février, Cook accouchera seule et ses enfants lui seront immédiatement retirés, car C.M. ne voulait absolument pas la croiser. En effet, depuis plusieurs mois, Cook et C.M. se livraient une âpre bataille judiciaire. Une guerre concernant non seulement l'avenir des enfants, mais aussi l'institution de la GPA dans son ensemble. Parce que C.M. avait voulu obliger Cook à avorter l'un des fœtus, en son temps, la presse conservatrice américaine s'était saisie de l'affaire. Sauf que l'histoire dépasse de loin l'opposition des pro-choix et des pro-vie. Elle illustre les questions parmi les plus épineuses auxquelles le secteur privé de la reproduction médicalement assistée peut être confronté: la création de grossesses à risque, le suivi insuffisant des parents d'intention, la vulnérabilité économique des mères porteuses et l'absence quasi totale de réglementation dans bon nombre d’États américains.

Les États-Unis sont l'un des rares pays développés où la GPA commerciale, ou rémunérée, est permise – elle est illégale au Canada et dans presque toute l'Europe. La pratique y est régie par un patchwork de législations contradictoires. Huit États l'autorisent formellement. Quatre – l’État de New York, le New Jersey, l’État de Washington et le Michigan – en plus du district de Columbia, l'interdisent. Dans les États restants, soit il n'existe aucune législation sur la GPA commerciale, soit la pratique est autorisée avec des restrictions.

«Preuves acceptables de maternité»

La Californie est considérée comme un endroit particulièrement favorable à la contractualisation de la GPA. En 1993, un jugement de la Cour suprême californienne, l'arrêt «Johnson v. Calvert», interdisait à une mère porteuse, Anna Johnson, de faire valoir ses droits maternels. (Johnson avait été dans la même situation que Cook, il s'agissait d'une «mère gestatrice», c'est-à-dire sans lien génétique avec le fœtus.) La détermination de la maternité, avait statué le tribunal, devait reposer sur les intentions des parties ayant accepté de mener la grossesse. «Parce que deux femmes ont chacune présenté des preuves acceptables de maternité, nous ne croyons pas que cette affaire puisse être tranchée sans analyser les intentions des parties telles que manifestes dans le contrat de gestation pour autrui», avait jugé la cour. Soit un victoire pour Walmsley, à l'époque avocat du couple qui avait engagé Johnson pour porter leur enfant.

La GPA est considérée comme une procédure radicalement différente d'une adoption

Lisa Ikemoto,  spécialiste de bioéthique et de droits de la reproduction

Une loi californienne votée en 2012 et entrée en vigueur en 2016 codifie les procédures des contrats de GPA. Entre autres choses, elle stipule que la mère porteuse et les parents d'intention doivent chacun avoir leur propre avocat. Si un contrat est rédigé conformément à la loi, alors il est exécutoire et la mère porteuse renonce d'office à tous ses droits parentaux.

«La GPA est considérée comme une procédure radicalement différente d'une adoption», précise Lisa Ikemoto, professeure à la faculté de droit de l'université de Californie à Davis et spécialiste de bioéthique et de droits de la reproduction. Contrairement à l'adoption, le contrôle des parents d'intention n'a rien d'une obligation légale. Une femme qui propose son bébé à l'adoption peut revenir sur sa décision, mais en Californie, la chose est légalement impossible pour une mère porteuse. A bien des égards, le droit «accorde énormément de crédit aux centres de GPA qui doivent s'assurer du bon déroulement des procédures», ajoute Ikemoto. «C'est une législation très avantageuse pour l'industrie, et je parle ici de l'industrie de la fertilité».

Repousser les limites

En Californie, cette industrie est célèbre pour vouloir repousser les limites. C'est grâce à la Californie que nous avons eu Nadya Suleman, alias «Octomom», qui avait accouché d'octuplés en 2009 après avoir été implantée de 12 embryons par un médecin, Michael Kamrava, qui verra sa licence révoquée et sera interdit d'exercice. Et c'est aussi en 2009 que SurroGenesis, une agence de GPA de Modesto, escroque ses clients à hauteur de plusieurs millions d'euros, laissant certains parents d'intention sur la paille et dans l'incapacité de rémunérer leur mère porteuse. A l'époque, un article du New York Times révélait qu'une femme, enceinte de jumeaux et forcée à l'alitement, avait reçu un avis d'expulsion – le couple qui l'avait engagée comme mère porteuse n'ayant plus les moyens de la dédommager pour sa perte de salaire induite par sa grossesse à risque.

Trois ans plus tard, en 2012, c'est une célèbre avocate spécialisée dans la GPA, Theresa Erickson, qui est condamnée à de la prison ferme pour avoir organisé un trafic d'enfants international. Erickson, ex-membre du conseil d'administration de l'American Fertility Association, avait recruté des mères porteuses avant de les envoyer en Ukraine, où des médecins leur avaient implanté des embryons issus de gamètes de donneurs. Ensuite, les bébés étaient proposés à l'adoption: Erickson expliquait aux adoptants que les enfants étaient issus de GPA dont les parents d'intention s'étaient rétractés. Erickson avait touché entre 95.000 et 140.000 euros par bébé. Après sa condamnation, elle avait déclaré à NBC San Diego que son cas ne représentait que «la pointe de l’iceberg» dans un secteur corrompu de bout en bout.

Sans même parler de corruption, le secteur ne cesse effectivement d'éprouver les limites de la bioéthique. Steinberg, le médecin qui s'est chargé du transfert d'embryons de Cook, a aussi fait les gros titres pour son activité de sélection embryonnaire et sa clinique proposant de choisir la couleur des yeux, des cheveux et de la peau du bébé à naître. «C'est de la médecine esthétique», avait-il déclaré Wall Street Journal. «Certains renoncent devant les critiques, mais nous n'avons pas peur et cela ne nous pose aucun problème». Son établissement a aussi été l'un des premiers à proposer de la sélection sexuelle, et s'attire aujourd'hui une riche clientèle internationale, en provenance de pays où il est interdit de choisir le sexe de son enfant.

«Dans son ensemble, l'industrie de la fertilité est très mal surveillée», tance Marcy Darnovsky, directrice exécutive du Center for Genetics and Society de Berkeley, en Californie, et œuvrant de longue date pour la santé féminine. «C'est tout à fait dérégulé et nous devons prendre ce problème très au sérieux. La Californie est un État favorable à la GPA et qui pense bien faire. Sauf qu'il y a eu suffisamment de problèmes de GPA en Californie pour comprendre que non, les choses ne se passent pas bien».

Réduction embryonnaire

Peu après la confirmation de la grossesse, il devient manifeste que C.M. a épuisé toutes ses économies et ne peut se permettre plus d'un enfant

 

Dès le départ, l'arrangement entre Cook et C.M. semble affublé du sceau du malentendu. Cassidy admet que Cook a lu en diagonale les 75 pages du contrat avant de le signer. Un contrat rédigé par Walmsley, de Surrogacy International, et par ailleurs avocat de C.M. (A l'époque, Cook est représentée par Lesa Slaughter, une avocate payée par C.M.). Au moment de porter l'affaire devant les tribunaux, Cook affirme qu'elle n'était pas au courant de la disposition autorisant C.M. à demander une réduction embryonnaire —un avortement sélectif en cas de grossesse multiple. (Pour cet article, je me suis entretenue à de nombreuses reprises avec Cassidy et Walmsley, mais aucun ne m'a autorisée à contacter leurs clients respectifs.)

Selon la plainte de Cook, avant le transfert embryonnaire, C.M. lui aurait garanti par mail qu'il acceptait la responsabilité de tous les enfants ainsi conçus. Sauf que C.M. pensait à des jumeaux, pas à des triplés. Et des triplés, il n'en voulait pas. Car peu après la confirmation de la grossesse, il devient manifeste que C.M. a épuisé toutes ses économies et ne peut se permettre plus d'un enfant.

Le contrat de GPA stipule que Cook doit se reporter à son assurance santé pour couvrir le gros de ses frais d'obstétrique, tandis que C.M. se charge des factures relatives aux Fertility Institutes, la clinique de Steinberg. Le dossier reproduit un mail que C.M. aurait envoyé à la clinique le 17 septembre et disant «Merci de diminuer si possible la fréquence de ses visites, car les factures me coûtent beaucoup d'argent (…) J'ai tant de soucis financiers que je ne pourrai sans doute pas m'occuper de triplés, voire de jumeaux, ce qui me préoccupe beaucoup pour de vrai». Le lendemain, C.M. aurait écrit à Walmsley «Jamais je n'aurais pensé que cela allait vider mes comptes aussi vite (…) Je ne veux pas avorter les jumeaux, mais en réalité il faudrait même que j'avorte les trois bébés. Je ne veux pas nuire à la santé [de Cook], mais je n'ai plus d'argent à la banque et mon boulot ne me rapporte pas énormément.»

Risques élevés

Une nouvelle qui bouleverse Cook. «Vous devez vous décider pour que je sache à quoi m'en tenir. Combien voulez-vous de bébés exactement?», lui écrit-elle. Il lui répond qu'il veut des jumeaux. Quelques jours plus tard, selon le dossier, C.M. demandera à Cook d'avorter l'un des fœtus. «J'ai décidé de sélectionner –réductionner [sic] l'un des trois bébés, au plus tôt pour en informer mon médecin et de mon avocat, avant 14 et 17 semaines», lui écrit-il.

Il menace de lui couper les vivres pour rupture de contrat si elle n'accepte pas la réduction.

 

Sauf que Cook est contre l'avortement. Selon le dossier judiciaire, elle propose de garder l'un des bébés et de l'élever, mais C.M. refuse et suggère de le faire adopter. En espérant convaincre Cook, Walmsley lui écrit une lettre qui se retrouvera dans le New York Post: il menace de lui couper les vivres pour rupture de contrat si elle n'accepte pas la réduction. «Comme vous le savez, conformément aux termes de votre accord, les dispositions en cas de refus de votre part sont immenses [et] incluent notamment la perte de tous les avantages stipulés dans le contrat, des dommages liés au futur soin des enfants [et] des frais médicaux associés à tous soins extraordinaires que pourraient requérir les enfants». Les grossesses de triplés représentent un risque aussi élevé pour les bébés que pour les mères – selon l'ASRM, dans 20% des cas, au moins un des triplés est atteint d'un handicap majeur. Ce que laisse entendre la lettre de Walmsley, c'est que Cook pourrait avoir à sa charge une vie entière de frais médicaux pour un enfant lourdement handicapé.

Alors que les relations entre Cook et C.M. se dégradent, elle en vient à douter de ses aptitudes parentales. Sa plainte reproduit une note rédigée par Walmsley à l'intention de Slaughter, la première avocate de Cook au moment de la signature du contrat. «Élever des triplés est déjà très difficile pour un couple marié. Pour un parent isolé, c'est épouvantable et pour un parent seul et sourd, cela relève de la gageure». Selon Cassidy, Cook était persuadée que Surrogacy International avait mené une quelconque enquête sur les aptitudes parentales de C.M. Lorsqu'elle comprend que ce n'est pas le cas, elle tombe des nues. Comme l'admet Walmsley, Surrogacy International vérifie les antécédents judiciaires de ses parents d'intention, mais son évaluation ne va pas plus loin. Personne, par exemple, ne sait à quoi ressemble le domicile de C.M., en Géorgie, où il est censé accueillir et élever les bébés. «De son propre aveu, C.M. n'est pas capable d'élever trois enfants et serait peut-être même incapable d'en élever un seul», note le dossier de plainte.

Menacée par la banqueroute et craignant pour les triplés qu'elle a dans son ventre, Cook décide de passer à la vitesse supérieure. Elle contacte la militante Jennifer Lahl, présidente du très conservateur Center for Bioethics and Culture et réalisatrice d'un documentaire anti-GPA. Lahl la met en relation avec le New York Post, qui ne se fait pas prier pour publier un article sur cette femme que l'on veut faire avorter contre son gré. Cook fait aussi appel à Cassidy, célèbre pour avoir défendu en 1987 Mary Beth Whitehead lors du procès dit de «Bébé M», une affaire qui avait fait le tour du monde et dans laquelle Whitehead s'était battue pour avoir la garde de la petite fille dont elle avait été la mère porteuse.

Mères porteuses très mal protégées

Aux yeux de Cassidy, fervent catholique qui avait à une époque envisagé la prêtrise, la gestation pour autrui enfreint les lois naturelles. Dans la défense de Cook, certains de ses arguments relèvent d'une conception romantique de la maternité, une notion qui ne risque pas de vous convaincre si vous ne partagez pas son conservatisme social. «Le rôle précieux d'une mère et sa relation à son enfant, à chaque instant de sa vie, possède une valeur et une beauté intrinsèques. Cette relation, sa nature profondément altruiste et son rôle dans la survie de la race humaine est à la fois la clé de voûte et la première pierre de toute société civilisée», écrit-il dans l'assignation. «La dénigrer, c'est dénigrer la race humaine». La maternité de substitution, précise Cassidy, réduit la femme à un rôle «d'animal reproducteur» et lui nie son statut de «personne entière qui aime, s'émeut ou possède un sens profond de l'attachement éthique, moral et affectif pour l'enfant qu'elle porte et attend».

L'avortement forcé est autant une violation de l'autonomie reproductive féminine qu'une grossesse forcée

 

Sauf qu'on peut tout à fait ne pas glorifier la maternité traditionnelle et s'émouvoir de la situation de Cook. Qui, par ailleurs, soulève d'importantes problématiques féministes. L'avortement forcé est autant une violation de l'autonomie reproductive féminine qu'une grossesse forcée. Et qu'on soutienne ou non la légalisation de la GPA, l'épreuve de Cook prouve combien les mères porteuses sont très mal protégées si jamais leurs contrats tournent au vinaigre.

Si Cook ne cessera jamais de percevoir les rétributions mensuelles que lui garantit son contrat de mère porteuse, Walmsley avance que son client aurait été en droit de les arrêter. «Il lui était de plus en plus difficile de la payer alors qu'elle le poursuivait en justice», affirme Walmsley. «Il est sans doute plus magnanime que moi, car si quelqu'un m'avait attaqué en justice et m'avait menacé de me prendre mes enfants, j'aurais eu énormément de mal à lui envoyer de l'argent».

Quant aux frais médicaux de Cook, difficile de savoir qui doit les prendre en charge. Sa mutuelle ne couvre pas les grossesses de substitution comme elle le fait avec les grossesses conventionnelles, de sorte qu'il lui faut rembourser la moitié de ses dépenses, voire la totalité de la compensation reçue en tant que mère porteuse à la compagnie d'assurance. (Cassidy affirme que sa cliente n'en avait pas conscience lorsqu'elle a signé le contrat). Selon Walmsley, son client s'est chargé du remboursement, une version que conteste Cassidy.

Le médecin de Cook lui a aussi conseillé d'arrêter de travailler pour diminuer sa charge de stress. Pendant la grossesse, elle a développé un diabète gestationnel qui, selon Cassidy, allait l'obliger à rester alitée. Elle terminera sa grossesse sur son assurance invalidité. «Melissa Cook subit une grossesse à haut risque qui rend illusoire la compensation statuée dans le contrat», fait remarquer la plainte. «De fait, il y a une probabilité très élevée qu'elle ne soit jamais rétribuée».

 

Pas d'intérêt supérieur de l'enfant

Reste que des deux côtés, le cœur de la bataille ne concerne pas l'argent, mais la garde des enfants. Quand Cook entre dans son troisième trimestre de grossesse, l'horizon d'un avortement s'éloigne. A moins de morts-nés, il y aura trois bébés à la naissance —le terme complet pour des triplés est de 32 semaines. Qu'adviendra-t-il d'eux? Selon Walmsley, C.M. est désormais prêt à assumer ses responsabilités et qu'importe qu'il aille aux devants de difficultés. «Soyons réalistes», me dira Walmsley peu avant l'accouchement. «Est-ce que je serais prêt à m'occuper de triplés? Sans doute pas. Et vous, vous le seriez?» Pour autant, insiste Walmsley, C.M. ne les séparera pas. «Il veut avoir ses trois enfants et vivre sa vie. C'est son objectif, son désir et, malheureusement, c'est devenu son cauchemar.»

Cook accouchera le 22 février, après 30 semaines de gestation. Elle contestera la garde de ses enfants, partis en Géorgie, et notamment du troisième «Bébé C.», que C.M. voulait avorter. En mai, elle perdra son procès au civil et auprès d'un tribunal des affaires familiales. En dernier recours, elle interjettera appel auprès de la cour fédérale du district de Californie, qui rendra sa décision début juin: Cook ne sera jamais la mère des enfants qu'elle a portés. Pour justifier son arbitrage, le juge Otis Wright avancera que si Cook avait gagné, une mère porteuse se serait vu accorder la possibilité de revendiquer ses droits parentaux «sur un coup de tête», une jurisprudence qui aurait marqué la fin de la GPA en Californie.

«Dans ce cas, je vais débouler chez les miséreux et me mettre à leur retirer leurs enfants sous prétexte qu'ils sont en-dessous d'un certain seuil de pauvreté»

L'avocat du père d'intention

Dans de tels dossiers, l'intérêt supérieur de l'enfant n'intervient pas, la notion n'entre en jeu que lors des conflits de garde entre des individus qui en sont les parents légaux. «Soit vous êtes le parent, soit vous ne l'êtes pas», ajoute Walmsley. «Vous n'avez pas le droit de déterminer si vous êtes ou non parent sur la base des intérêts supérieurs de l'enfant ou de votre situation économique. Dans ce cas, je vais débouler chez les miséreux et me mettre à leur retirer leurs enfants sous prétexte qu'ils sont en-dessous d'un certain seuil de pauvreté».

Walmsley se dit d'ailleurs scandalisé par ce que Cook a fait subir à son client. Personne, affirme-t-il, n'avait le droit de contester à C.M. ses aptitudes paternelles. «Le jour où vous pourrez dire que quelqu'un n'a pas le droit d'être parent parce qu'il est handicapé, ou parce que ses moyens financiers ne correspondent pas à vos attentes, les poules auront des dents qui rogneront les fondements mêmes de notre société».

Ce que confirment, en termes plus techniques, la plupart des juristes que j'ai pu consulter, à l'instar de Joanna Grossman, professeure en droit familial à l'université Hofstra. «Dans ce genre de dossiers, le parent est celui stipulé dans le contrat de gestation pour autrui. Dans le cas de contrats exécutoires, les enfants sont ceux des parents d'intention». Et si C.M. avait voulu proposer les trois bébés à l'adoption, rien n'aurait pu légalement l'en empêcher.

Signification de la famille

Si la lutte de Cassidy pour faire reconnaître les droits maternels de Cook était sans doute perdue d'avance, pour l'avocat, il s'agissait aussi et surtout de défendre la signification même de la famille. De faire valoir la primauté du lien sacré entre une mère et son enfant sur des valeurs commerciales, matérielles et contractuelles. Un lien au fondement de son conservatisme social, une idéologie assez bancale qui l'aura fait œuvrer contre l'avortement, mais aussi contre l'adoption, une institution que chérissent normalement les pro-vie.

Après avoir contribué à la libération du boxeur Rubin «Hurricane» Carter, célèbre victime d'une erreur judiciaire, Cassidy s'oriente vers les affaires familiales en prenant la défense de femmes regrettant d'avoir abandonné leur bébé. En travaillant sur ces dossiers, explique-t-il, il commence à entendre parler de femmes qui portent le deuil de leur avortement. «En travaillant avec des femmes qui avaient perdu leur enfant à cause d'une adoption, il m'arrivait de réussir à le leur rendre», précise-t-il. «Mais pour les femmes qui m'appelaient parce qu'on les avaient forcées à avorter, là, il n'y avait pas de retour possible. Le bébé avait été tué». En 2011, Cassidy fait l'objet d'un portrait dans Mother Jones qui souligne son rôle dans le mouvement anti-IVG. «Pendant quasiment deux décennies, Harold Cassidy a patiemment fait avancer la cause pro-vie en offrant un cadre légal aux histoires de femmes qui avaient regretté leur avortement», peut-on y lire.

Violent combat judiciaire

De son travail auprès des mères d'enfants adoptés, il en vient à représenter Mary Beth Whitehead. En 1986, Whitehead, en décrochage scolaire et mariée à 16 ans, est mère de deux enfants. Elle donne naissance à une petite fille conçue par insémination artificielle avec le sperme de William Stern, dont la femme souffrait de sclérose en plaques —une grossesse aurait pu s'avérer risquée, voire fatale pour elle. Pour porter le bébé du couple, Whitehead signe un contrat de mère porteuse et reçoit 9.400 euros. Sauf qu'à la naissance du bébé —sa fille biologique— elle développe un sentiment très fort pour le nourrisson. En premier lieu, elle le donne comme prévu aux Stern, puis sonne à leur porte: elle a des envies de suicide et supplie le couple de lui laisser le bébé quelques jours. Les Stern cèdent, mais Whitehead s'envole pour la Floride avec le bébé. Elle le cachera quasiment trois mois avant de se faire arrêter par la police, qui rendra «Bébé M.» à ses parents d'intention.

S'en suivra un violent combat judiciaire —le tout premier de l'histoire américaine à impliquer une mère porteuse. Selon le New York Times, Cassidy voit dans le dossier de sa cliente «une défense de la maternité et [cherche] à montrer que la séparation forcée d'une mère et de son enfant peut avoir de graves répercussions traumatiques pour les deux». En fin de compte, William Stern remportera la bataille, en grande partie à cause de l'instabilité psychologique de Whitehead —elle menacera par exemple de tuer le bébé si elle n'en obtient pas la garde. Reste que la Cour suprême du New Jersey invalidera à l'unanimité le contrat de GPA, en arguant que payer une mère porteuse est «illégal, voire criminel, et potentiellement dégradant pour les femmes». Whitehead devient la mère légale de l'enfant et se voit accorder un droit de visite. Le statut de mère adoptive, précédemment accordé à la femme de Stern, est annulé.

«En vertu du contrat», justifient les magistrats, «la mère naturelle est irrévocablement engagée avant de connaître la force de ses liens avec son enfant. Jamais elle ne prend une décision totalement volontaire et informée, car toute décision prise avant la naissance du bébé est, dans un sens le plus fondamental, désinformée, et toute décision ultérieure, contrainte par un engagement contractuel pré-existant, la menace de poursuite judiciaire et une incitation de 9.400 euros, n'a rien d'entièrement volontaire». La cour tance aussi le contrat pour son «mépris total des intérêts supérieurs de l'enfant. Rien ne laisse non plus entendre que la moindre enquête ait été menée pour déterminer l'aptitude parentale des Stern ou de Mme Stern en tant que mère adoptive, leur supériorité par rapport à Mme Whitehead ou les effets sur l'enfant de la séparation d'avec sa mère naturelle». A l'heure actuelle, la GPA commerciale est interdite dans le New Jersey.

Présomption de maternité

Depuis l'affaire Whitehead, la GPA a significativement évolué. La première substitution gestationnelle réussie —une GPA où la mère porteuse n'est pas la mère biologique de l'enfant à naître, conçu à partir de l'ovocyte d'une donneuse— date de 1985, soit l'année de naissance de «Bébé M.». Depuis, cette forme de GPA est devenue la norme, pour ne plus risquer de séparer des mères et des enfants génétiques. Même dans des États juridiquement souples sur la GPA, une mère porteuse traditionnelle comme Whitehead pourrait faire valoir ses droits parentaux, contrairement à une mère porteuse gestationnelle comme Cook. Ce que résume Susan Appleton, professeure à la faculté de droit de l'université de Washington: «les femmes dans sa position n'ont légalement aucune présomption de maternité».

Une présomption de maternité au cœur des combats de Cassidy. Selon lui, le lien d'une mère à son enfant n'est pas génétique. «Le processus d'attachement qui survient pendant la grossesse entre la mère enceinte et les enfants qu'elle porte neuf mois durant relève d'une expérience physique identique, qu'il y ait ou non un lien génétique entre eux», argue-t-il dans le dossier judiciaire de Cook. «Le processus d'attachement est autant physiologique que psychologique. Il ne peut pas s'effacer par la force de la pensée, et il ne peut pas non plus être évité ou diminué par l'existence d'un contrat écrit».

Un argument repris d'une affaire similaire défendue en 2009, et dont le succès sera mitigé. Dans ce dossier concernant une GPA «altruiste» —non rémunérée—, l'affaire Robinson vs. Hollingsworth, un couple gay du New Jersey, Donald Robinson Hollingsworth et Sean Hollingsworth, avait demandé à la sœur de Donald, Angelia Robinson, d'être leur mère porteuse. Robinson portera des jumelles conçues par FIV à partir des ovocytes d'une donneuse et des spermatozoïdes de son beau-frère, Sean Hollingsworth.

A leur naissance, en 2005, les petites filles vont vivre chez leurs pères. Mais rapidement, la relation entre Robinson et son frère se détériore. Au départ, si Angelia rend régulièrement visite aux bébés, son frère et son mari vont finir par lui fermer leur porte. Elle affirmera que son frère —duquel elle était aussi l'employée, dans son cabinet comptable— l'avait forcée à être sa mère porteuse. Revenue dans la foi baptiste de son enfance, elle est aussi désormais fermement opposée à l'homosexualité. En 2007, elle attaque son frère et son mari en justice pour obtenir la garde des jumelles.

Un procès qu'elle perdra. Sauf que Cassidy réussira à lui faire obtenir des droits maternels et un juge statuera sur le dossier sur la base des intérêts supérieurs de l'enfant, et non des conditions du contrat de GPA. Robinson se verra aussi accorder un droit de visite. Mais il s'agit une nouvelle fois du New Jersey. Obtenir un jugement similaire en Californie relève de la mission impossible. Mais si Cassidy y parvient un jour, la décision aura très probablement des répercussions sur la pratique de la GPA dans tout le pays. Les pôles s'inverseront et ce seront les parents d'intention qui seront désormais vulnérables, en n'ayant plus aucune garantie d'obtenir la garde de leurs enfants.

Et pour les individus en mal d'enfant, une telle jurisprudence pourrait être dévastatrice. «A la faculté de droit, on m'a appris que de mauvais faits font de mauvaises lois», déclare Diane Hinson, fondatrice de Creative Family Connections, un cabinet d'avocat et agence de GPA du Maryland. «J'espère qu'on n'aboutira jamais à cela, car il y a tant de gens qui seraient incapables de former une famille sans la maternité de substitution».

Comme pour l'adoption

«Peut-être que nous sommes allés trop loin»

Lisa Ikemoto, spécialiste de bioéthique et de droits de la reproduction

Pour autant, même ceux qui défendent la légalité de la GPA commerciale ont du mal à la laisser entièrement à la discrétion du marché. «Pour moi, on doit se demander jusqu'où des contrats sont à même de gérer la conception, la grossesse, l'accouchement et le transfert des droits parentaux, surtout dans un contexte commercial», s'inquiète Lisa Ikemoto. «Peut-être que nous sommes allés trop loin».

Art Caplan, responsable de l'éthique médicale au sein du département de santé publique du Langone Medical Center, prestigieux centre hospitalier universitaire new-yorkais, propose que les procédures de GPA soient soumises au même genre de vérification que les procédures d'adoption. «Si vous autorisez une GPA commerciale, il faut qu'il y ait une visite au domicile du ou des parents d'intention, pour s'assurer que les individus ont un foyer convenable, n'ont pas des tendances pédocriminelles, ont suffisamment d’argent pour élever un enfant, ont pris des dispositions pour protéger l'enfant si jamais ils décèdent avant l'accouchement ou après, etc.» Caplan estime aussi que les mères porteuses, dans certaines conditions, devraient pouvoir faire valoir leurs droits parentaux —si, par exemple, l'aptitude des parents d'intention est problématique, si il ou elle commet un crime, etc. «Je peux penser à de nombreuses situations où il serait légitime de restaurer le statut légal de la mère porteuse et ce dans l'intérêt supérieur de l'enfant», conclut-il.

Aujourd'hui, un tel mécanisme n'existe pas. Selon Walmsley, c'est aussi pour protéger les mères porteuses. «Je ne veux pas que des parents d'intention puissent concevoir des enfants et dire “Finalement, on a changé d'avis”». «Sans C.M.», ajoute-t-il, «toute cette affaire n'aurait jamais existé. C'est lui qui a décidé de la procédure, qui a donné son sperme, trouvé les ovocytes. C'est à lui seul que doit incomber la responsabilité de la GPA, du début à la fin».

Que vous soyez ou non d'accord avec ce point de vue dépend de ce que vous entendez par «être parent». Si vous estimez ou non que la grossesse peut relever d'un simple «service». Une conception contre laquelle Cassidy s'inscrit en faux. «Non, une femme ne peut pas donner son enfant à n'importe qui. C'est impossible». Sauf que Cook avait signé un contrat en ce sens et qu'elle en a été obligée par la loi.

Michelle Goldberg
Michelle Goldberg (6 articles)
Journaliste à Slate.com
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