France

Une loi anti-burkini violerait-elle vraiment la Constitution?

Aude Lorriaux, mis à jour le 29.08.2016 à 16 h 49

Le ministre de l’Intérieur, Bernard Cazeneuve, a affirmé qu’une loi anti-burkini serait «inconstitutionnelle». Le jugement des juristes sur la question est plus nuancé.

La façade du Conseil constitutionnel. JACQUES DEMARTHON / AFP.

La façade du Conseil constitutionnel. JACQUES DEMARTHON / AFP.

Le vendredi 26 août, le Conseil d’Etat a retoqué un arrêté de la mairie de Villeneuve-Loubet (Alpes-Maritimes) interdisant «l'accès à la baignade à toute personne ne disposant pas d'une tenue correcte, respectueuse des bonnes moeurs et du principe de laïcité». L’arrêté visait très clairement les femmes en «burkini» —ce vêtement porté par certaines musulmanes qui recouvre tout le corps sauf le visage– mais aussi potentiellement des femmes voilées. A la suite de la décision de la plus haute juridiction administrative, de nombreuses personnalités politiques sont montées au créneau pour réclamer une «loi» interdisant le port du burkini dans l'espace public:

«On voit bien que l'état du droit n'est pas adapté aux circonstances. Il faut légiférer», a le premier dégainé Eric Woerth, ex-ministre et député Les Républicains (LR) de l'Oise, proche de Nicolas Sarkozy.

«La décision du Conseil d’État est la preuve qu’il faut une loi pour interdire le #Burkini», a twitté le député-maire de Meaux et candidat à la primaire Jean-François Copé (LR).

«Le Premier ministre doit assumer ses propos soutenant les maires ayant pris des arrêtés anti-burkini en proposant un texte d'interdiction», a aussi estimé Valérie Debord, porte-parole des Républicains.

Dans le parti, même son de cloche du côté de François Fillon, Eric Ciotti ou Guillaume Larrivé. Une opinion également soutenue à l’extrême-droite par la présidente du FN Marine Le Pen, le porte-parole du parti Florian Philippot ou le député frontiste Gilbert Collard.

Le ministre de l’Intérieur, Bernard Cazeneuve, a lui affirmé qu’une loi anti-burkini serait «inconstitutionnelle». Est-ce vraiment si sûr? Faudrait-il changer la Constitution, comme se dit prêt à le faire Nicolas Sarkozy? Est-il possible de faire passer une telle loi?

La première chose à savoir est que la décision du Conseil d’Etat n’empêche pas du tout les députés de voter une nouvelle loi. Le Conseil d’Etat est la plus haute des juridictions de l'ordre administratif, ce qui signifie que ses décisions ont autorité sur celles prises par les différents tribunaux administratifs, en premier lieu sur celui de Nice, qui avait validé l’arrêté anti-burkini pris par le maire de Villeneuve-Loubet, Lionnel Luca.

Mais si une nouvelle loi est votée par les députés, celle-ci fera à nouveau autorité, et le Conseil d’Etat s’y pliera. La seule instance qui peut gêner le législateur est le Conseil constitutionnel, dont les décisions s’imposent «aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles». Tout l’enjeu du débat actuel, après l’annulation du Conseil d’Etat et les appels à édicter une loi, est donc de savoir si un tel texte serait retoqué lui aussi, mais cette fois par le Conseil constitutionnel. Or, il est assez difficile à ce stade d’affirmer à 100% une telle chose, contrairement à ce que dit Bernard Cazeneuve.

Le Conseil d’Etat n’est pas le Conseil contitutionnel

Certes, le Conseil d’Etat a mis en avant dans sa décision des principes constitutionnels fondamentaux, jugeant que l’arrêté de Villeneuve-Loubet avait porté «une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle». Même s’il ne le dit pas explicitement, il juge que l’arrêté est contraire aux principes de notre Constitution, qui incorpore dans sa version «élargie» plusieurs textes sur les droits de l'homme.

Mais le Conseil d’Etat n’est pas le Conseil constitutionnel, et son appréciation des textes peut tout à fait différer, si d’aventure les députés voulaient promulguer une loi proche du texte de l’arrêté de Villeneuve-Loubet. «Il n’est jamais garanti que deux juges en tirent la même chose», fait remarquer Stéphanie Hennette-Vauchez, professeure de droit public à l’université de Nanterre et spécialiste de la laïcité. «Il n’y a aucun lien automatique entre les deux», confirme Hervé Rihal, professeur de droit public à l’Université d’Angers.

Prenons un exemple. Alors qu’il était dans son rôle de conseil de l’Etat (le Conseil d’Etat a deux casquettes: il est à la fois juge, situé au sommet de la hiérarchie de l’ordre administratif; et il conseille le gouvernement, notamment durant la phase de rédaction d’un projet de loi) le Conseil d’Etat avait par exemple jugé en 2010 dangereux de promulguer une interdiction générale du voile intégral. Il avait estimé qu’«une interdiction dans l’ensemble de l’espace public se heurterait à des risques juridiques sérieux au regard des droits et libertés garantis constitutionnellement et conventionnellement». Pourtant, la loi a quand même été validée par le Conseil constitutionnel, qui s’est montré moins frileux.

Ajoutons que, contrairement au Conseil d’Etat, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est «fluctuante», selon Hervé Rihal, «car sa composition change beaucoup». Il comporte neuf membres, trois nommés par le président de la République, trois par le président du Sénat et trois par le président de l’Assemblée nationale. S’y ajoutent les anciens présidents de la République, qui sont membres de droit à vie. Contrairement aux membres du Conseil d’Etat, recrutés pour la plupart après un passage par l'ENA, ces membres peuvent donc n’avoir aucune compétence particulière en droit. Et ils sont plus enclins à des interprétations «politiques» que des spécialistes du droit, estime Hervé Rihal.  

Le Conseil constitutionnel a par ailleurs un contrôle plus «restreint» que le Conseil d’Etat, selon Serge Slama, maître de conférences en droit public à l’université Paris Ouest - Nanterre La Défense. Parce qu’il s’exprime sur une loi déjà voté par les représentants du peuple français, et que ce vote a une puissance symbolique forte, il se fait généralement plus discret. «Le Conseil constitutionnel laisse une marge de manoeuvre plus grande au législateur que le Conseil d’Etat, explique Serge Slama. Le niveau d’exigence n’est pas le même.»

Pour toutes ces raisons, il est difficile d’affirmer avec certitude que le Conseil constitutionnel rejetterait une loi anti-burkini, d'autant plus qu'on ne sait pas quels fondements, après la «laïcité» et le «trouble à l’ordre public» invoqués par la commune de Villeneuve-Loubet, seraient inscrits dans un tel texte.

Une ouverture autour de la notion de «dignité humaine»

Si l’on revient au Conseil d’Etat, il est frappant de constater que dans d’autres cas comparables, il n’a pas toujours décidé de la sorte. Dans la décision concernant la plage de Villeneuve-Loubet, il s’en est tenu à une conception «matérielle» de l’ordre public, explique Stéphanie Hennette-Vauchez, c’est-à-dire qu’il a estimé qu’il fallait des preuves d’un trouble réel, matériel, constitué par des interventions des forces de l’ordre par exemple, ou des rixes autour du burkini. Ce que la défense de la commune de Villeneuve-Loubet n’a pas été en mesure de fournir, aucune intervention policière ni aucun trouble public réel n’ayant été constaté avant l’arrêté pris par le maire.

Mais dans d’autres décisions, le Conseil d’Etat a estimé qu’un trouble «immatériel» pouvait être causé, c’est-à-dire une violation des principes fondamentaux. En 1995, il avait ainsi fait interdire un spectacle de «lancer de nain» qui devait se tenir dans la commune de Morsang-sur-Orge. Même si ce spectacle n’avait provoqué aucune émeute ou bagarre, le Conseil d’Etat avait jugé que «le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public» et que le trouble était constitué par la seule «nature de l'attraction en cause» qui «porte atteinte, par son objet même, à la dignité de la personne humaine».

C’est également le raisonnement qu’il avait tenu en 2014 pour interdire le spectacle de Dieudonné, jugeant qu’il existait alors un «risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine», des atteintes constituant un «trouble à l’ordre public».

Pour Hervé Rihal, c’est également la voie que le Conseil d’Etat aurait pu suivre pour valider l’interdiction du burkini sur les plages. C’est aussi l’opinion de Serge Sur, professeur émérite en droit public à l'université Paris-II Panthéon-Assas, qui écrit dans Le Monde:

«Le Conseil se réfère à une conception étroite de l’ordre public, celle de l’absence de violences ou de manifestations hostiles sur les plages. C’est très bien, mais le Conseil d’Etat n’a pas toujours eu cette conception restrictive. [...] Dans d’autres affaires, il a incorporé à l’ordre public un principe de dignité.»

Et ce pourrait donc aussi être le raisonnement suivi par une nouvelle loi sur le sujet, qui trouverait donc des textes de jurisprudence pour la conforter.

Un chemin semé d’embûches

Mais il sera quoi qu’il en soit très difficile au législateur de faire valider une telle loi par le Conseil constitutionnel. Stéphanie Hennette-Vauchez distingue trois scénarios possibles, qu’elle juge tous trois également périlleux:

«Soit on vise l’ensemble des signes religieux, mais alors on porte atteinte à la liberté religieuse, car il n’y a pas de spécificité de la plage par rapport à l’espace public. Soit on vise spécifiquement le burkini, et là il y a un problème de rupture d’égalité. On aurait un texte discriminatoire. Soit on interdit les vêtements religieux dans tout l'espace public, mais alors on sera en contradiction avec tout le droit international et la liberté religieuse.»

Ces trois scénarios pourraient chacun, pour différentes raisons, exposer la France à des recours auprès de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), notamment pour «protection de la vie privée», une des expressions couramment utilisées par la CEDH pour la défense des libertés publiques, et notamment des libertés religieuses.

«Je ne vois pas comment on peut écrire une loi anti-burkini», affirme la professeure de droit. «Ils vont s’arracher les cheveux pour trouver une rédaction à la fois non-discriminatoire et pas générale», commente également Serge Slama. Il faudra donc trouver une astuce juridique, comme en 2010 lors du vote sur la loi sur le voile intégral. La loi avait passé le contrôle du Conseil constitutionnel car elle mettait davantage en avant «la sécurité publique» et les problèmes d’identification liés à la dissimulation du visage. Elle avait aussi survécu à un recours devant la CEDH, qui avait validé l’interdiction tout en émettant de fortes réserves.

Mais le burkini ne cache pas le visage, et techniquement, ne présente donc pas de réelle différence avec un simple voile. Il serait donc cette fois-ci beaucoup plus difficile au législateur de faire passer son texte: 

«Pour la loi sur voile intégral, il n’y avait aucune référence aux motivations religieuses, tout était axé sur la dissimulation du visage, fait remarquer Serge Slama. Ça sera plus difficile cette fois de trouver un "cache-sexe juridique" pour le burkini, pardonnez-moi l'expression».

Aude Lorriaux
Aude Lorriaux (226 articles)
Journaliste
burkinivoileIslamdroit
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l’utilisation de cookies pour réaliser des statistiques de visites, vous proposer des publicités adaptées à vos centres d’intérêt et nous suivre sur les réseaux sociaux. > Paramétrer > J'accepte