Peut-on informer sur Apple sans violer la loi?

Gawker teste encore une fois les limites de l'éthique journalistique et de la loi - son fondateur, Nick Denton, a récemment reproché à ses sbires de «bien trop réfléchir avant de poster»; il est actuellement aux prises avec un procès pour violation du droit d'auteur après la publication de larges extraits d'une vidéo montrant le «ménage à trois» de peoples nus. La rigolade a commencé mardi, quand le site de potins sur la Silicon Valley appartenant à Gawker, Valleymag, annonçait une «chasse au trésor sur la tablette d'Apple» offrant de l'argent en échange de toute information sur le nouvel appareil tant attendu d'Apple, rendu normalement public le 27 janvier. Valleymag disait «en avoir assez d'essayer de suivre toutes les spéculations» sur le produit et listait le «menu» des récompenses allouées en fonction des informations, allant de 10.000$ (6.945€) pour toute «image authentique» à 100.000$ (69.458€) pour quiconque enverrait physiquement la tablette aux rédacteurs et les laisserait «jouer avec pendant une heure».
La colère d'Apple et le premier amendement
Mais Apple, célèbre pour son obsession de la dissimulation et pour sa «grosse, grosse parano» n'est pas d'humeur joueuse. Mercredi, un de ses avocats a fait parvenir au rédacteur en chef de Gawker une mise en demeure lui intimant de cesser la chasse au trésor. Le courrier, rédigé par Michael Spillner, du cabinet Orrick, Herrington & Sutcliffe, accuse le site d'«inciter au détournement de secrets de fabrication, en infraction avec la loi californienne» et d'«inciter à une rupture de contrat», et menace d'une action légale Gawker et «toute personne qui soumettrait une réponse illégale à votre offre». Apple pense-t-elle qu'il suffira de faire les gros yeux pour que Gawker abandonne sans combattre? Ou va-t-elle réellement monter un dossier contre le site pour ce qui pourrait s'apparenter à de l'espionnage industriel? Et le Premier amendement accorde-t-il à Gawker le droit de faire des articles à partir d'une «chasse au trésor» collective et rémunérée? Le Premier amendement garantit aux journalistes le droit de publier purement et simplement tout ce qu'ils veulent. Mais il ne donne pas aux rédacteurs un passe-droit pour transgresser les lois que n'importe qui d'autre devrait respecter. Et cela reste vrai même si le respect de ces lois entrave la collecte d'informations propre à leur métier. Des gratte-papiers spécialisés en faits divers ne peuvent pas faire un excès de vitesse et se garer sur une place handicapé pour être sûrs d'arracher le scoop d'une fusillade. Des journalistes d'investigation ne peuvent pas pénétrer illégalement la propriété d'une entreprise ou voler des documents pour révéler des délits. Comme la Cour suprême l'a tout d'abord énoncé en 1937, pour le réaffirmer en 1991, «l'éditeur d'un journal ne possède pas d'immunité particulière contre l'application de lois générales. Il n'a aucune prérogative lui permettant de contrevenir aux droits et libertés d'autrui». Les allégations d'Apple selon lesquelles Gawker viole un secret de fabrication et incite ses partenaires à rompre leurs accords de confidentialité avec l'entreprise ne peuvent pas être facilement contrées par une simple évocation du Premier amendement. Même si le secret de fabrication et d'autres mécanismes juridiques parents sont rarement employés à l'encontre des journalistes, il n'y a aucune raison pour que cela ne se fasse pas. La plus célèbre évocation du délit d'incitation à la rupture de contrat (quelquefois appelé «entrave délictueuse à un contrat») dans un contexte journalistique implique Jeffrey Wigand, un cadre du fabricant de cigarettes Brown & Williamson devenu mouchard et immortalisé dans le film Révélations. Wigand avait balancé sur les huiles du tabac à 60 Minutes mais, comme le montre le film, les avocats et les responsables trouillards de CBS avaient censuré les passages les plus croustillants de son interview, de peur que B&W n'attaque le mastodonte médiatique pour incitation à enfreindre les termes de l'accord de confidentialité signé entre Wigand et son employeur. Alors que CBS s'était fait remonter les bretelles par d'autres journalistes pour cause de supposée allégeance à des pressions industrielles, les plus avisés des avocats des médias savaient que les menaces de B&W étaient légalement viables. Le conseil externe de CBS, P. Cameron de Vore avait rappelé au New York Times que la Cour suprême n'avait «pas récemment fait du Premier amendement une protection pour la collecte d'informations». Et le célèbre avocat du Premier amendement, David Kohler, justifiait les agissements de CBS en écrivant dans le Wall Street Journal que «certains détails apparaissaient progressivement et soutenaient effectivement l'idée d'une incitation à violer [l'accord de confidentialité entre Wigand et B&W]» et exposaient CBS à une éventuelle responsabilité devant les tribunaux. (CBS a ensuite fait passer l'intégralité de l'interview après que les éléments ont été divulgués partout ailleurs, et B&W n'a jamais attaqué.)
Du secret industriel
Quid du secret industriel? La loi interdit globalement le «détournement» d'informations industrielles (ce qui inclut les schémas de produits futurs) dont la valeur découle de la méconnaissance du public et lorsque l'entreprise en question prend un minimum de mesures pour les garder secrètes. Même si la jurisprudence est pauvre, la législation sur le secret industriel peut être utilisée contre des blogueurs. Voici dix ans, la Ford Motor Compagny s'en est servie contre un homme du nom de Robert Lane, qui avait poussé des employés de Ford à lui révéler des informations stratégiques pour les poster ensuite sur ses sites web. Ford réclamait la suppression des documents et des photos dérobées des sites de Lane et la conclusion du tribunal concernant la démarche de Lane visant à pousser les employés à violer leurs engagements de confidentialité était que «Lane était susceptible d'avoir violé le code de propriété industrielle du Michigan». Malgré cette conclusion, le tribunal dans l'affaire Lane avait refusé d'ordonner la suppression de l'information sur la base du Premier amendement. Mais Gawker risque de ne pas être aussi chanceux. Si les poursuites d'Apple se font en Californie, comme le sous-entend la mise en demeure de Spillner, Gawker risquerait de ne pas pouvoir se protéger avec le Premier amendement s'il décidait de publier toute information reçue via la chasse au trésor. Dans une affaire de 2003 dite «Association du contrôle des copies de DVD contre Bunner» (pdf), la cour suprême californienne a déjà déclaré l'accusé coupable d'avoir enfreint le code de propriété industrielle et conclut qu'une injonction contre la publication ne transgressait pas le Premier amendement. Et je ne serai pas du tout surpris si Apple traînait vraiment Gawker devant les tribunaux. En 2004, la firme avait déjà déposé plainte contre divers individus (anonymes) qu'elle pensait responsables de fuites d'informations chez des blogueurs, et pour un produit beaucoup moins médiatisé que la tablette: «une interface FireWire audio pour GarageBand, nom de code 'Asteroid'». Même si le procès ne s'est pas vraiment bien terminé pour Apple - par une décision rendue en appel (pdf), les blogueurs ont profité de la loi californienne qui défend les sources des journalistes -, il a dévoilé l'extraordinaire ténacité (pdf) dont l'entreprise pouvait faire preuve si elle entendait combattre la fuite d'informations lui appartenant. Mais la chasse au trésor de Gawker «incite»-t-elle réellement à violer la législation sur les secrets de fabrication? C'est bien possible. Les efforts déployés par Apple pour conserver la chape de plomb qui entoure ses futurs produits ne sont pas inconnus - et s'ils n'étaient pas clairs pour Gawker, la mise en demeure de Spillner rappelle au site que «quiconque pourrait accéder» à l'information que Gawker recherche sur la tablette «sera strictement lié aux obligations contractuelles de non-divulgation à une tierce partie». Pour Gawker, cela «encourage [les participants] à respecter les limites de la loi», mais Apple rétorquera que Gawker sait très bien que toute personne qui lui enverra des photos ou des schémas de la tablette aura très probablement enfreint les termes de son engagement de confidentialité. Et quand Gawker promet «d'éviter par des moyens dignes du contre-espionnage que les sources des fuites ne soient remontées», cela peut être perçu comme la preuve qu'il sait pertinemment que les mouchards accomplissent là quelque chose qui risque de les faire très mal voir de leurs employeurs.
Pas du «vrai» journalisme?
OK, mais Gawker n'est rien d'autre qu'un site paria qui cherche à se suicider par voie légale. Et les problèmes soulevés par sa chasse au trésor ne concernent en rien les journalistes réguliers, qui ne chausseront jamais les étriers de tels chasseurs de primes. C'est clair. C'est clair? Pas si sûr... Même si la façon de faire de Gawker n'a rien de conventionnel, rien ne dit qu'elle soit fondamentalement différente des habitudes des journalistes d'affaires: convaincre des employés de leur révéler des informations que leurs employeurs veulent garder secrètes. Prenez par exemple cet article du Wall Street Journal (WSJ) sur... la tablette Apple, qui cite «des personnes informées par la compagnie» et liste des détails allant de la date de sa sortie en mars, en passant par son «écran tactile de 25 à 27cm» et au fait qu' «Apple travaillait à deux déclinaisons matériel de son appareil». N'est-il pas probable que ces «personnes informées par la compagnie» soient soumises aux mêmes «strictes obligations contractuelles» citées par l'avocat d'Apple? Et même s'il est vrai que le WSJ ne paye pas ses sources, les lois citées par Spillner ne se limitent pas aux cas où l'accusé rémunère ses encouragements. (Bien sûr, si la fuite a été autorisée par Apple, alors aucune législation sur le secret de fabrication n'a été transgressée, et aucun accord de confidentialité n'a été enfreint.) Les journalistes réguliers ne seront certainement pas très heureux de voir formulées les choses en ces termes, mais ils demandent fréquemment à leurs sources d'enfreindre la loi, ou de violer une quelconque obligation légale en clignant de l'œil sur des informations qu'un contrat, ou qu'une position, les oblige à garder secrètes. Gawker appelle cela «chasse au trésor»; d'autres disent qu'il s'agit d'«enquêtes». Le plus étonnant, véritablement, c'est que ces procès ne soient pas plus nombreux.
Ben Sheffner
Traduit par Peggy Sastre
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Image de une: Apple Store de San Francisco REUTERS/Robert Galbraith